《刑事審判參考》（2002年第4輯，總第27輯）
【第195號】左某等受賄、貪污、挪用公款案-單位領導研究決定收受回扣款、并為少數(shù)領導私分行為的定性
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二、主要問題
1.左某、鄧某2等被告人經單位領導研究決定收受、私分回扣款的行為，應認定為單位受賄還是個人受賄?
2.左某、鄧某2二被告人在1997年修訂刑法實施之前收受、私分回扣款的行為，應如何適用法律?
三、裁判理由
(一)左某、鄧某2等被告人經單位領導研究決定收受、私分回扣款的行為，屬名為單位、實為單位領導個人謀取私利，應以個人共同受賄定罪處罰
作為本案爭議的焦點，收受回扣究竟是單位行為還是個人行為，對于本案的定性、量刑均有著至關重要的意義，是本案審理過程中首先應予解決的一個前提性問題。如認定收受回扣屬于單位行為，左某、鄧某2等被告人收受回扣、繼而私分，將不僅需承擔單位受賄的刑事責任，同時還將構成貪污罪。確定是否屬于單位行為、構成單位犯罪，應從兩方面來把握，一是以單位名義實施犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意；二是為單位謀取利益或者違法所得大部分歸單位所有。在本案，由左某在購進生豬業(yè)務中收取回扣款，系經單位領導研究決定的，并無爭議。但左某在根據(jù)公司決定收取回扣款后，未如實向單位匯報，而是私自分給被告人鄧某246000元，自己占有81600元、分給總經理30000元，剩下的6萬余元也是由公司的8名中層以上領導人員以每人8000元瓜分了事，因此，該賄賂款并未歸單位所有。
綜上分析，本案收受回扣款雖經單位領導集體研究決定，但主觀方面不是為了單位利益，而是名為單位、實為單位領導個人謀取私利，故不應認定為單位受賄，應對單位具體參與的人員以個人受賄罪定罪處罰。
(二)左某、鄧某2二被告人在1997年修訂刑法實施之前收受、私分回扣款的行為，應適用全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》的相關規(guī)定，以商業(yè)受賄罪定罪處罰
被告人左某、鄧某21995、1996年間收受、私分生豬回扣款的行為，發(fā)生在1997年修訂刑法實施之前。在明確了收受回扣款行為屬個人受賄性質之后，對于作為國有公司的管理人員、分別任職公司副總經理的兩被告人如何適用刑法予以處罰，則是接下來需要解決的問題。此問題的解答，有待于以下兩個問題的澄清:
其一，左某、鄧某2二被告人收受、私分回扣款時是否屬于國家工作人員?
其二，作為共同受賄，是否利用了相關國家工作人員的職務便利?
對于第一個問題，二審審理過程中存在兩種不同意見:
一種意見認為，左某、鄧某2二被告均系公司副總經理，具有管理、決策或經管國有財產的職責，屬于在國有企業(yè)中從事公務的人員，盡管該兩人不具有國家干部身份，但因符合1997修訂刑法第九十三條第二款規(guī)定的準國家工作人員范圍，應以國家工作人員論。
另一種意見認為，左某等4被告人在修訂刑法實施之后的犯罪行為，因系國有企業(yè)中從事公務的人員，應依照1997年修訂刑法第九十三條第二款的規(guī)定，認定為國家工作人員；對于鄧某2、左某兩被告人在1995—1996年收取、私分生豬回扣款行為，因不具有國家工作人員身份，雖行使管理職權，也不得認定為國家工作人員，應依照行為時的法律，即全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》(以下稱《決定》)的相關規(guī)定，以商業(yè)受賄罪定罪處罰。
兩種意見分歧的焦點在于，在修訂刑法已經對國家工作人員作出明確界定的情況下，最高人民法院1995年發(fā)布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)關于國家工作人員的界定是否還需適用。
否定意見主要是基于以下三個方面的理由:
一是《解釋》關于“國家工作人員身份”的規(guī)定較為含糊，實際操作困難；
二是身份論的主張于法無據(jù)，且與1979年刑法及修訂刑法均存在沖突之處，從實質上限縮了國家工作人員的范圍；
三是兩被告人職務上沒有任何變化，卻在刑法修訂前后存在兩個不同的身份，反映在一份判決書中，效果不好。
對此，我們認為，首先，《解釋》規(guī)定國家工作人員身份，正是為了方便司法認定，其含義是明確的，即構成國家工作人員需具有國家干部身份；作為司法解釋，其適用當時行為的效力也是毋庸置疑的；其次，刑罰適用的效果首先體現(xiàn)為法律效果，公正首先表現(xiàn)為法律上的公正，故關于在同一判決書中僅僅因為法律規(guī)定的不同而出現(xiàn)兩種不同身份的顧慮是不必要的；再次，刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕這一法律適用原則，必須得到全面的貫徹。國家工作人員作為身份犯的一個特殊的主體構成要件，與主、客觀方面共同構成了某一罪名的完整的要件體系，具有同等重要的意義，應當統(tǒng)一納入法律的評價體系。必須注意到，國家工作人員是一個法律概念，不是法律評價的客體，而是法律評價的結果，故對行為人收受回扣款時的身份分別適用行為時和審理時的法律進行評價是可行的，也是必要的，否則從舊兼從輕的法律適用原則將無從實現(xiàn)。而評價結果可能出現(xiàn)的不同也是允許的，這與對一個具體行為事實的法律定性可能出現(xiàn)的不同是一樣的道理。在本案，二被告人因不具有國家干部身份，故可認定其1995—1996年間收受回扣款時不屬國家工作人員。
在明確了左某、鄧某2兩被告人行為時不屬國家工作人員之后，尚不能遽下結論，認為該兩被告人依據(jù)行為時法構成商業(yè)受賄罪。因本案屬共同受賄行為，行為的定性還需視其他共同受賄人身份、行為特征及主從地位而定。根據(jù)審理認定的事實，在8名參與私分回扣款的人員中，惟有被告人陳某4當時具有國家干部身份，屬于國家工作人員。參照《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》精神，收受回扣款是否利用了被告人陳某4的職務便利及陳某4在該收受回扣款行為中是否居于主要的地位、作用，將直接決定本案的定性。根據(jù)現(xiàn)有查明的事實，被告人陳某4除收取分給他的8000元回扣款之外，并未參與收受回扣款的決策活動，具體收受行為是由左某實施的，其未實施任何的收受及幫助行為，故不存在利用其職務便利的問題。
綜上分析，考慮到《決定》關于商業(yè)受賄罪的法定刑規(guī)定與修訂刑法中的公司、企業(yè)人員受賄罪是一致的，且明顯低于(國家工作人員)受賄罪，故根據(jù)從舊兼從輕原則，盡管左某、鄧某2二被告人屬于國有公司中從事公務的人員，也應適用《決定》以商業(yè)受賄罪定罪處罰。
應當指出的是，本案二審法院適用《決定》，以公司、企業(yè)人員受賄罪判處左某、鄧某2刑罰是不妥的。最高人民法院在《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將公司、企業(yè)人員受賄行為的罪名確定為商業(yè)受賄罪，而在《關于執(zhí)行(中華人民共和國刑法)確定罪名的規(guī)定》中是公司、企業(yè)人員受賄罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時問效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！北景笇ψ竽?、鄧某2二被告人的收受、私分回扣款的行為，在判決中以使用商業(yè)受賄罪這一罪名為宜。
