《刑事審判參考》（2002年第6輯，總第29輯)
【第212號】高某1、林某2等非法經(jīng)營案-運(yùn)輸假冒臺灣產(chǎn)香煙的行為如何定性
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二、主要問題
1.明知是假冒臺灣產(chǎn)香煙而運(yùn)輸?shù)男袨槿绾味ㄐ?
關(guān)于本案各被告人是否構(gòu)成犯罪，討論中有兩種不同意見：
一種意見認(rèn)為，高某1等四被告人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，非法運(yùn)輸專營、專賣物品，屬于非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，均構(gòu)成非法經(jīng)營罪；
另一種意見認(rèn)為，本案屬于無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸香煙，煙草專賣法沒有規(guī)定對此種行為要追究刑事責(zé)任，不符合刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪規(guī)定的要以違反國家規(guī)定，需追究刑事責(zé)任的前提條件，且非法運(yùn)輸不屬于非法經(jīng)營范圍，故本案不構(gòu)成犯罪。
2.非法經(jīng)營罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)如何把握?
本案各被告人運(yùn)輸假冒臺灣產(chǎn)長壽牌香煙318箱的事實(shí)，可否認(rèn)定為非法經(jīng)營“情節(jié)嚴(yán)重”，有兩種不同觀點(diǎn)：
被告人的辯護(hù)人提出，應(yīng)對已查獲的假冒香煙進(jìn)行價(jià)格鑒定，以確定被告人的行為是否屬于非法經(jīng)營“情節(jié)嚴(yán)重”；
一、二審法院認(rèn)為，臺灣產(chǎn)“長壽”牌香煙未在中國大陸市場流通，亦沒有同類合格產(chǎn)品的市場價(jià)格可參考估價(jià)，各被告人共同為他人非法運(yùn)載假冒煙草制品318箱，已屬擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重。
三、裁判理由
(一)非法經(jīng)營假冒臺灣產(chǎn)香煙，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪
《中華人民共和國煙草專賣法》第三條規(guī)定：“國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實(shí)行專賣管理，并實(shí)行煙草專賣許可證制度。”臺灣地區(qū)所產(chǎn)香煙在我國內(nèi)地并未獲許流通，但香煙屬于我國法律規(guī)定的專營、專賣物品，因此，違反法律規(guī)定，擅自經(jīng)營假冒臺灣產(chǎn)長壽牌香煙的行為，屬于非法經(jīng)營。如果擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。非法經(jīng)營罪的成立要求“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”。參照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十條的規(guī)定，非法經(jīng)營案件，“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”，可以立案、追訴。一般說來，非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，“情節(jié)特別嚴(yán)重”表現(xiàn)為非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額較大或巨大，但考慮到非法經(jīng)營行為的復(fù)雜性，實(shí)踐中存在非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額無法認(rèn)定的情形。因此，對構(gòu)成非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人非法經(jīng)營犯罪數(shù)量、數(shù)額等情節(jié)，綜合考慮，正確判定。
本案中，各被告人運(yùn)輸?shù)募倜伴L壽牌香煙的價(jià)值總額的認(rèn)定，屬于“貨值金額難以確定”的情形?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第三款規(guī)定：“貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品的標(biāo)價(jià)計(jì)算；沒有標(biāo)價(jià)的，按照同類合格產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算。貨值金額難以確定的，按照國家計(jì)劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價(jià)機(jī)構(gòu)確定。”而《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)管理辦法》第四條規(guī)定：“對于扣押、追繳、沒收的珍貴文物，珍貴、瀕危動物及其制品，珍稀植物及其制品，毒品，淫穢物品，槍支、彈藥等不以價(jià)格數(shù)額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的，不需要估價(jià)?！币蚺_灣產(chǎn)“長壽”牌香煙未在中國大陸市場流通，亦沒有同類合格產(chǎn)品的市場價(jià)格可參考估價(jià)，而非法經(jīng)營罪并不要求價(jià)格數(shù)額作為定罪量刑的惟一標(biāo)準(zhǔn)，故被告人的辯護(hù)人提出的要求價(jià)值鑒定的意見無法律根據(jù)，一、二審法院以運(yùn)輸假冒香煙的數(shù)量認(rèn)定被告人的犯罪情節(jié)是正確的。
(二)高某1等四被告人明知是假冒臺灣產(chǎn)香煙而為他人運(yùn)輸，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯
《中華人民共和國煙草專賣法》第二十二條規(guī)定：“托運(yùn)或者自運(yùn)煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機(jī)構(gòu)簽發(fā)的準(zhǔn)運(yùn)證；無準(zhǔn)運(yùn)證的，承運(yùn)人不得承運(yùn)。”本案四被告人屬于無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸香煙，《煙草專賣法》雖然沒有規(guī)定對此種行為要追究刑事責(zé)任，但不能據(jù)此簡單地認(rèn)定本案不符合刑法第二百二十五條的規(guī)定，各被告人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。關(guān)于非法運(yùn)輸行為的定性，按照我國刑法規(guī)定，對于運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物、核材料、假幣、毒品、毒品原植物種子、幼苗等特定對象的行為，刑法分則有相應(yīng)的罪名予以規(guī)范。對于明知他人系進(jìn)行違法犯罪活動而為其提供運(yùn)輸服務(wù)的其他非法運(yùn)輸行為，根據(jù)刑法總則共同犯罪的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)成立共同犯罪，運(yùn)輸者系相關(guān)犯罪的幫助犯或者實(shí)行犯。因此，明知他人非法經(jīng)營假煙而為他人提供運(yùn)輸服務(wù)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，關(guān)鍵是要看假煙的直接經(jīng)營者是否構(gòu)成該罪。具體到本案，貨主方某3(另案處理)非法經(jīng)營假冒臺灣產(chǎn)長壽牌香煙318箱，數(shù)量巨大，其行為屬于“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”，無疑已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案各被告人明知貨主方某3系非法經(jīng)營假冒香煙而幫其運(yùn)輸，其行為也已構(gòu)成非法經(jīng)營的共同犯罪，均系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。
綜上，本案一、二審法院認(rèn)定四被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，均系從犯是正確的。二審法院考慮到高某1在非法運(yùn)輸過程中的糾集作用，認(rèn)定其刑事責(zé)任重于其他三被告人，并依法改判對其他三被告人的刑罰，量刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>
