《刑事審判參考》（2002年第6輯，總第29輯)
【第217號】萬某英受賄、挪用公款案-利用職務上的便利借用下級單位公款進行營利活動能否構成挪用公款罪
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二、主要問題
1.如何區(qū)分親友間正當饋贈與受賄?
對于被告人萬某英收受其妹夫周某萬元，萬某英辯稱屬于親友問的正當經(jīng)濟往來，不構成受賄。在案件處理過程中，司法機關內(nèi)部也有三種不同意見：
第一種意見認為，周某是被告人萬某英的妹夫，關系特殊，在承攬工程過程中，周某給萬某英現(xiàn)金，無論萬某英是否給周某說情，均屬于親友間的正當饋贈，且從本案查明的事實來看，除此2萬元外，萬某英在10多年的每年春節(jié)期間都接受過其妹妹萬某蓮、妹夫周某的饋贈，共有2.8萬元，并在巨額財產(chǎn)來源不明罪中將其認定為合法收入，因此，對于萬某英收受周某萬元人民幣，不應認定為受賄。
第二種意見認為，被告人萬某英在1998年5月收受周某1萬元人民幣后，利用職務上的便利給建安公司經(jīng)理車某打招呼，幫助周某承建了白銀公司7600平方米的安居工程，屬于利用職務上的便利收受請托人財物，為請托人謀取利益，應當認定為受賄。但是，在周某承建白銀公司黨校建筑工程問題上，萬某英并沒有出面為周某說情，對于萬某英在1999年春節(jié)前收受周某的1萬元人民幣，不應認定為受賄。
第三種意見認為，被告人萬某英收受周某萬元人民幣，利用職務上的便利幫助周某承建了白銀公司的建筑工程，具有明顯的權錢交易性質，應當認定為受賄。
2.利用職務上的便利借用下屬單位公款進行營利活動能否構成挪用公款罪?
對于被告人萬某英向其主管的下屬單位——療養(yǎng)院借款5萬元炒期貨，是否構成挪用公款罪的問題，司法機關內(nèi)部在處理過程中也有不同意見：
一種意見認為，被告人萬某英所借的5萬元是白銀公司下屬單位療養(yǎng)院的公款，且是經(jīng)過療養(yǎng)院院長李某同意的；白銀公司和療養(yǎng)院及療養(yǎng)院的下屬單位濱河貿(mào)易公司都是獨立的企業(yè)法人，依照公司法的規(guī)定各自獨立經(jīng)營，萬某英是分管療養(yǎng)院，對其下屬單位療養(yǎng)院及濱河貿(mào)易公司的財物，不能直接依自己的職權支配；萬某英作為一個使用人，事先沒有與李某共謀。因此，萬某英的行為屬于借貸性質，不構成挪用公款罪。
另一種意見認為，白銀公司和療養(yǎng)院是上下級關系，被告人萬某英分管療養(yǎng)院，就對療養(yǎng)院具有監(jiān)督、管理的職責，其給療養(yǎng)院院長李某打電話，要求借款5萬元公款，是利用了其主管療養(yǎng)院的職務便利挪用公款；其所挪用的款項已用于營利活動，其行為依法構成挪用公款罪。
三、裁判理由
(一)關于區(qū)別親友間的正當饋贈與受賄
國家工作人員與其親友之間是否存在行賄、受賄關系，有兩種不同情況。一種是在財產(chǎn)上有共有關系的親屬，如夫妻之間，父母與經(jīng)濟上未獨立的子女之間，不存在行賄、受賄的問題。另一類是在財產(chǎn)上沒有共有關系的親屬和朋友之間，可以存在行賄、受賄關系。區(qū)分親友問經(jīng)濟往來是正當饋贈還是受賄，可以從以下幾方面條件予以判斷：(1)雙方關系。根據(jù)雙方之間有無經(jīng)濟往來及往來次數(shù)的多少，判斷雙方之間是否存在饋贈的基礎。(2)經(jīng)濟往來的價款。結合當時當?shù)氐牧曀缀碗p方的友誼、感情狀況，根據(jù)經(jīng)濟往來的價款的大小，區(qū)分是受賄還是饋贈。(3)往來的事由。如果授予方基于具體的請托事項給予國家工作人員財物，國家工作人員在接受財物前后有利用職務便利為對方謀取利益的行為的，一般應對雙方認定為行賄、受賄關系。
本案中，雖然周某是被告人萬某英的妹夫，雙方之間長期存在著正當?shù)慕?jīng)濟往來，但是，周某送1萬元錢給萬某英是因其承攬白銀公司安居工程需要萬某英幫助；萬某英在收受周某1萬元以后，給建安公司經(jīng)理車某打招呼，要求車某在安居工程的發(fā)包方面照顧周某；周某也承認，因為萬某英主管安居工程，只要萬某英幫忙，就可以不費什么力氣拿到工程，其送錢的實際目的就是為了讓萬某英在安居工程上給予照顧。萬某英收受周某人民幣1萬元后，利用職務上的便利幫助周某承攬了白銀公司7600平方米的建筑工程，權錢交易的性質非常明顯，應當認定為受賄。
關于1999年春節(jié)被告人萬某英收受周某所送人民幣1萬元一事，雖然萬某英沒有在周某承攬白銀公司黨校建筑工程上親自出面為周某說情，但在周某為承攬黨校建筑工程之事找萬某英尋求幫助時，萬某英明確對周某講，發(fā)包黨校建筑工程的人都知道周某是其妹夫，指點周某直接找白銀公司下屬的房產(chǎn)公司經(jīng)理楊某和科長李某辦理承攬事宜。萬某英的這一行為明顯具有為周某謀利的性質。這種權錢交易的受賄性質與親友間的正當饋贈行為有本質的區(qū)別。
(二)被告人萬某英利用職務上的便利“借”用下屬單位5萬元公款用于炒期貨的行為，構成挪用公款罪
被告人萬某英向其分管的療養(yǎng)院院長李某提出借5萬元，李某安排本單位財務人員從該院下屬的濱河貿(mào)易公司開出5萬元轉帳支票，交給萬某英用于個人炒期貨。由于萬某英不是出于生活所需借款，借款對象和數(shù)額也不符合財務規(guī)定，萬某英的行為肯定不是借用公款，但是，萬某英的“借”用這筆公款是否利用了職務便利，這成為對萬某英的行為應否認定挪用公款罪的重要條件。
從形式上看，白銀公司和療養(yǎng)院及療養(yǎng)院的下屬單位濱河貿(mào)易公司都是獨立的企業(yè)法人，依照公司法的規(guī)定各自獨立經(jīng)營，萬某英分管療養(yǎng)院，但對療養(yǎng)院及濱河貿(mào)易公司的財物，不能直接依自己的職權經(jīng)管、支配；萬某英作為一個使用人，也沒有事先與李某共謀。由此，認定萬某英利用職務上的便利挪用公款，形式上似乎存在一定的障礙。這也是本案控辯雙方爭論的焦點之一。
認定萬某英的行為屬于利用職務上的便利挪用公款，理由如下：刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款罪定罪條件中的“利用職務上的便利”，是指國家工作人員職務活動的一切便利，包括利用本人對下屬單位領導、管理關系中的各種便利。擔任單位領導職務的國家工作人員通過自己主管的下級部門的國家工作人員實施違法犯罪活動的，應當認定為“利用職務上的便利”。
從我國國有企業(yè)的實際情況來看，大量的國有企業(yè)是由上級國有企業(yè)出資設立的，下級企業(yè)的主要領導也是由上級企業(yè)任命的，上下級企業(yè)雖然都具備公司法規(guī)定的獨立法人資格，但實質上仍有較強的行政領導的特點。這就意味著上下級企業(yè)間的行政關系可以超越一般意義上獨立法人之間相對平等的財產(chǎn)關系，使得上級法人享有對下級法人人事和經(jīng)營活動的監(jiān)督、管理的權力。由于這種隸屬關系的存在，在司法實踐中對刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務上的便利”，應當作出實事求是的理解，對那些擔任領導職務的國家工作人員，即使其是通過屬于自己主管的本單位或者下級單位的國家工作人員的職務挪用公款的，也應當認定為“利用職務上的便利”。
與此相對應，挪用公款罪中的公款，應指國家工作人員利用職務便利能夠挪用的所有公款，既包括國家工作人員依職務直接經(jīng)管、支配的公款，也包括國家工作人員職務或者職權便利所涉及的下屬單位經(jīng)管、支配的公款。
本案中，被告人萬某英不具有直接經(jīng)管、支配療養(yǎng)院及濱河貿(mào)易公司財產(chǎn)的權力，但是萬某英作為白銀公司主管療養(yǎng)院的副經(jīng)理，在職務上對療養(yǎng)院具有管理職權，其打電話給療養(yǎng)院院長李某，提出“借”款5萬元供自己使用，正是利用了他主管療養(yǎng)院的職權。被告人萬某英以屬于借貸關系作出辯解，其辯護人以未利用職務便利為由提出辯護意見，認為被告人萬某英不構成挪用公款罪的辯解、辯護理由不能成立。
需要指出的是，下級單位人員受上級單位的領導指使挪用公款，不一定都構成挪用公款罪的共犯。對下級單位人員應區(qū)分情況，依法分別處理。如果下級單位人員與上級單位領導共謀，給上級領導挪用公款出謀劃策，幫助上級單位領導完成挪用公款的，下級單位人員已具有幫助上級單位領導挪用公款的主觀故意和行為，應以挪用公款罪共犯論處；如果下級單位人員不知道上級單位領導劃撥款項的真實意圖，僅僅出于執(zhí)行上級單位領導的指示而辦理劃撥手續(xù)的，下級單位人員不應承擔刑事責任；如果上級單位的領導將挪用公款的意圖告訴下級單位人員，下級單位人員迫于上級單位領導的壓力而挪用公款歸上級領導使用的，一般也不宜以挪用公款罪論處，構成犯罪的，可依照刑法其他有關規(guī)定處理。
