《刑事審判參考》（2003年第1輯，總第30輯）
【第224號】胡某平故意傷害案-當人身安全受到威脅后便準備防衛(wèi)工具是否影響防衛(wèi)性質(zhì)的認定
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二、主要問題
1.當人身安全受到威脅后便準備防衛(wèi)工具并在受到侵害時使用，是否影響防衛(wèi)性質(zhì)的認定?
2.“正在進行的不法侵害”是否必須達到相當?shù)膰乐匦詴r，才能實施防衛(wèi)?
就上述兩個問題，抗訴機關(guān)認為：1.被告人胡某平在得知張某2揚言要叫人毆打他后，應(yīng)當向公司領(lǐng)導(dǎo)或公安機關(guān)報告以平息事態(tài)，或退讓回避，而胡某平不但不報告，反而積極準備工具，說明他不懼怕威脅，有一種“逞能”心態(tài)——你敢叫人來打我，我就打你們，應(yīng)推定其主觀上具有斗毆的故意，其反擊行為的性質(zhì)是互毆而非防衛(wèi)。2.胡某平?jīng)]有遭受正在進行的不法侵害。胡某平被打的兩耳光屬于輕微傷害，對其人身安全造成的危害并不是重大、緊迫的，不屬于"正在進行的不法侵害”，其本可以向周圍群眾呼救或逃跑，但其卻立即掏出事先準備的鋼筋條捅刺對方，并致人重傷，屬事前防衛(wèi)，不具有防衛(wèi)性質(zhì)。對此，原審被告人胡某平及其辯護人則辯稱：1.邱某4毆打胡某平兩耳光系暴力行為，屬不法侵害；2.胡某平準備工具是為了防衛(wèi)，而不是為了斗毆；3.胡某平捅刺邱某4是為了制止正在進行的不法侵害，只是其防衛(wèi)行為超過了必要限度而已。
三、裁判理由
(一)當人身安全受到威脅后可以準備防衛(wèi)工具
抗訴機關(guān)認為，當人身安全受到威脅時，應(yīng)當向單位領(lǐng)導(dǎo)或公安機關(guān)報告以緩和矛盾、解決糾紛。胡某平不向單位領(lǐng)導(dǎo)或公安機關(guān)報告，反而事先準備工具，說明其主觀上有斗毆故意。因此，本案胡某平的反擊行為，不屬于防衛(wèi)，而是斗毆。我們認為，公訴機關(guān)的這一推斷，失之妥當。
首先，行為人在人身安全受到威脅后但尚未受到危害前便準備工具的行為本身并不能說明是為了防衛(wèi)還是為了斗毆，其目的只能根據(jù)相關(guān)事實和證據(jù)來確定，而不能恣意推測。本案中胡某平始終供稱，其準備工具是為了防衛(wèi)，如果張某2不叫人打他，他不會主動去打人。事實也表明，胡某平從同事處得知張某2揚言在下班后要叫人毆打他后，并未糾集他人準備與張某2一伙人斗毆，也不知道張某2會叫多少人，在什么時間、什么地點毆打他，為應(yīng)對現(xiàn)實的威脅，以防不測，事先準備防衛(wèi)工具本身不足以表明胡某平就具有與對方爭勇斗狠，打架或斗毆的故意。而且胡某平確實是在下班路上被張某2一伙攔住毆打后才反擊，且反擊一下就逃離，而未主動出擊，也未連續(xù)反擊。這說明胡某平準備工具的目的是為了防衛(wèi)而不是斗毆。因此，本案現(xiàn)有事實和證據(jù)均不能表明胡某平事先準備工具是為了與張某2等人斗毆。
其次，公力救濟手段畢竟有限，特別是像本案，胡某平所受到的威脅并非確定且重大，時間、地點又不確定，此種情形公安機關(guān)通常多為事后救濟，即使其事先向公司領(lǐng)導(dǎo)或公安機關(guān)報告，恐也難以得到有效保護。正因如此，為了更加有效地保護公民的生命和財產(chǎn)安全，我國刑法才規(guī)定了正當防衛(wèi)制度。公民既然有正當防衛(wèi)權(quán)，因此，當其人身安全面臨威脅時，就應(yīng)當允許其作必要的防衛(wèi)準備。本案抗訴機關(guān)認為，當一個人的人身安全面臨威脅時，只能報告單位領(lǐng)導(dǎo)或公安機關(guān)，而不能作防衛(wèi)準備，出門時只能徒手空拳，受到不法侵害時，只能呼救或逃跑，只有在呼救或逃跑無效時才能就地取材或奪取對方工具進行防衛(wèi)，這一觀點顯然不合情理，不利于公民合法權(quán)利的保護，也與正當防衛(wèi)的立法精神相悖。因此，本案被告人胡某平在其人身安全受到威脅后遭到危害前準備防衛(wèi)工具，并無不當，也不為法律所當然禁止。
最后，在價值取向上，刑法應(yīng)當弘揚正義，懲邪揚善。胡某平系從外地來廈門打工，為人一貫忠厚老實，當面臨人身安全威脅時，勢單力孤，處于弱者的不利地位。張某2揚言要找人毆打胡某平，并提前離廠去糾集打手。邱某4、邱某3二人明知打人違法，仍積極充當幫兇，且攜帶兇器。面對人多勢眾、氣勢洶洶的一方的惡意尋釁，事先準備防衛(wèi)工具，以防不測，是自然的反應(yīng)，對此不應(yīng)有過度的苛求與限制。因此，縱使在本案被告人胡某平準備鋼筋條是為了防衛(wèi)還是為了斗毆難以界定的情況下，也應(yīng)當作出有利于胡某平的推定，只有這樣，才能符合去惡揚善的刑法本意。
綜上，我們認為，認定本案被告人胡某平事先準備工具的目的是為了防衛(wèi)而非斗毆，是合乎本案事實與情理的。
應(yīng)當指出的是，當公民受到人身威脅時，要盡可能向單位領(lǐng)導(dǎo)或公安機關(guān)報告，通過組織手段解決矛盾，防范危害。確有必要作防衛(wèi)準備時，選擇的防衛(wèi)工具、防衛(wèi)準備方式要適當，要注意防衛(wèi)準備行為本身不能觸犯法律的禁止性規(guī)定，如不能非法持有槍支防身，不能采用私設(shè)電網(wǎng)等足以危害公共安全的行為來防范盜竊、非法入侵等等。但是否有報告，是否事先準備防衛(wèi)工具以及準備什么樣的防衛(wèi)工具，均屬于另一個問題，不影響防衛(wèi)性質(zhì)的認定。
(二)“正在進行的不法侵害”不是必須達到相當?shù)膰乐匦詴r，才能實施防衛(wèi)
刑法第二十條第一、二款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成的損害的，屬于正當防衛(wèi)”，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”。這里所謂“不法侵害”，主要就是指不合法地危害他人人身、財產(chǎn)以及其他合法權(quán)益的行為。根據(jù)上述規(guī)定，對為制止不法侵害的正當防衛(wèi)行為而言，不必以不法侵害達到相當?shù)膰乐匦詾榍疤幔鼰o須其已經(jīng)達到犯罪程度時才能實施。防衛(wèi)人所遭受的正在進行的不法侵害的強度，不是能否進行正當防衛(wèi)的前提條件，而僅是正當防衛(wèi)的限度條件。正當防衛(wèi)的前提條件是指存在“正在進行的不法侵害”，只要遭受到正在進行的不法侵害，不管程度輕重如何，都可以立即實施為制止不法侵害的相應(yīng)的防衛(wèi)行為?！笆孪确佬l(wèi)”中所謂的“事先”，只是指不法侵害尚未著手、開始而已。對已然開始且正在進行的不法侵害，即便其程度相當輕微，防衛(wèi)人也有權(quán)采取相應(yīng)的制止措施即防衛(wèi)行為，此種情形不屬于所謂的“事先防衛(wèi)”。
本案中被害人邱某4與他人結(jié)伙持械堵截胡某平，其毆打胡某平兩耳光的行為，表明其對胡某平的不法侵害已經(jīng)開始并正在進行，雖然該侵害行為還比較輕微，但從當時的情形看，不能證明其會就此罷休而不會施加更為暴烈的手段。胡某平如果不反抗或迅速逃離，不排除可能會遭受更為嚴重的侵害。胡某平此時選擇進行防衛(wèi)，是適時的，并不屬于事前防衛(wèi)?？乖V機關(guān)認為，邱某4用拳掌毆打胡詠半臉部的行為還不屬于不法侵害，只有持兇器毆打或?qū)⑷舜虺奢p傷以上的行為才屬于不法侵害，顯然混淆了正當防衛(wèi)的前提條件和限度條件的區(qū)別。正當防衛(wèi)的限度條件是指基于制止不法侵害的目的，防衛(wèi)不得明顯超過必要限度并造成重大損害。也就是說，只有在判斷正當防衛(wèi)是否明顯超過必要限度時，分析不法侵害的程度才有意義，不法侵害的程度只是判斷防衛(wèi)是否適度的一個指標，但絕非能否進行防衛(wèi)的前提條件。根據(jù)刑法的規(guī)定，除非對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)人可以實施無限度防衛(wèi)外，對其他正在進行的不法侵害所采取的防衛(wèi)措施都不得明顯超過必要限度并造成重大損害。本案中被告人胡某平所實施的防衛(wèi)行為，已造成不法侵害人邱某4重傷，從結(jié)果上看屬于“造成重大損害”。胡某平所遭受的不法侵害，僅是一般的拳掌毆打，并不屬于嚴重危及其人身安全的暴力犯罪，故其不應(yīng)采取明顯超過必要限度的防衛(wèi)措施。胡某平在遭到邱某4打兩個耳光這一比較輕微的不法侵害的情況下，隨即持尖銳的鋼筋條捅刺邱某4的前胸，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，且已造成邱某4重傷，依法應(yīng)認定為防衛(wèi)過當，承擔相應(yīng)的刑事責(zé)任。
