《刑事審判參考》（2003年第2輯，總第31輯）
【第233號】項某1、孫某2侵犯商業(yè)秘密案-非法披露計算機軟件源代碼的行為是否屬于侵犯商業(yè)秘密
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二、主要問題.
本案是行為人通過國際互聯(lián)網(wǎng)傳遞并泄露商業(yè)秘密的高智能犯罪，也是上海法院受理的首起IT行業(yè)侵犯商業(yè)秘密的刑事案件，受到媒體的關(guān)注。由于行為人犯罪手段新，又涉及商業(yè)秘密的認定、罪與非罪、犯罪后果的計算等司法難點問題，故在審理過程中，控辯雙方對以下問題存在較大爭論:
1.計算機軟件源代碼是否屬于商業(yè)秘密?
一種觀點認為，源代碼是用程序設(shè)計語言編寫的一組指令，具有代碼化、間接使用性和可被反向編譯的特性，即使是目標程序也有可能通過反向工程進行破譯，且同類軟件的源程序在網(wǎng)上公開傳播是司空見慣的，因此源程序不具有嚴格的保密性。此外，《中華人民共和國反不正當競爭法》、《計算機軟件保護條例》等對此均未作具體的詮釋。在國際上，對商業(yè)秘密范圍采取列舉式規(guī)定的美國同樣如此。如《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第一條:“商業(yè)秘密系指包括公式、圖樣、匯編、裝置、方法、技巧或工序的信息?！币辔疵鞔_將源程序納入商業(yè)秘密范疇?；谄浯嬖跔顟B(tài)的復(fù)雜性和法律規(guī)定的不確定性，對此應(yīng)當由有關(guān)軟件管理部門作出鑒定，現(xiàn)有關(guān)部門不予鑒定，則不應(yīng)當將源程序認定為商業(yè)秘密。
另一種觀點認為，對于計算機軟件源代碼是否屬于商業(yè)秘密，應(yīng)結(jié)合案件具體情況從秘密性、價值性和獨特性角度加以具體分析。首先，軟件是由源程序編譯而成，因此源程序?qū)τ谲浖碚f是核心技術(shù)，一旦泄密，則軟件將被他人所掌握和所有，且可能被任意改編，使該軟件的所有人失去潛在的市場價值，并進而影響其商業(yè)利益。因此，源程序的重要性及其作為商業(yè)秘密進行保護的必要性顯而易見。其次，現(xiàn)實生活中軟件源程序公開化現(xiàn)象是存在的，影響了其保密性，如通用程序由于用戶眾多，其中的商業(yè)秘密不易保留。但一些專用程序是軟件所有權(quán)人為專門用戶設(shè)計的，僅為滿足特定用戶或小型用戶群的需要，在有限范圍內(nèi)使用，這時軟件所有權(quán)人可以采用與內(nèi)部人員簽訂保密條款或銷售時附有保密要求的許可使用合同的形式，對商業(yè)秘密進行法律保護。因此，對于某軟件的源程序是否具有秘密性應(yīng)根據(jù)具體情況分析，不能以偏概全。第三，有關(guān)法律、法規(guī)已對商業(yè)秘密的種類或范圍作出了規(guī)定，這就給法院在司法實踐中根據(jù)需要予以認定提供了依據(jù)。
2.違反約定義務(wù)披露計算機軟件源代碼的行為是否屬侵犯商業(yè)秘密?
3.以權(quán)利人與他人的交易價格認定給商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損失數(shù)額是否符合法律規(guī)定?
三、裁判理由
(一)本案所涉的Webmail軟件源代碼屬于商業(yè)秘密
根據(jù)刑法第二百一十九條第三款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。依照國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條第五款的規(guī)定，這里的“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，應(yīng)當包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息?！队嬎銠C軟件保護條例》第二條規(guī)定，計算機軟件包括計算機程序及其有關(guān)文檔。源代碼是用源語言編制的計算機程序，是計算機軟件的核心內(nèi)容和軟件設(shè)計方案的具體表現(xiàn)。源代碼一旦被公開，軟件的核心技術(shù)即泄露，從而會失去應(yīng)有的商業(yè)價值。因此，源代碼作為一種技術(shù)信息，當屬商業(yè)秘密范疇。但對于本案所涉的Webmail軟件源代碼能否認定為商業(yè)秘密，還應(yīng)當取決于其是否屬于刑法第二百一十九條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”的技術(shù)信息。
關(guān)于商業(yè)秘密的認定，參見本刊總第9輯第67號案例“昌達公司侵犯商業(yè)秘密案”——編者注。本案中，凌碼公司投入一定人力、物力開發(fā)了具有獨立知識產(chǎn)權(quán)的加密電子郵件系統(tǒng)Webmail軟件，且不斷進行更新完善，該軟件的權(quán)利人凌碼公司未曾將該軟件的源代碼對外公開，涉案源代碼作為電子郵件系統(tǒng)軟件的核心內(nèi)容仍“不為公眾所知悉”。在被告人孫某2與凌碼公司簽訂的聘用合同中已明確約定:“乙方(孫某2)在本合同期間，參與研制開發(fā)的各項產(chǎn)品和技術(shù)，產(chǎn)權(quán)均為甲方(凌碼公司)所有。未經(jīng)甲方許可，任何時候乙方不得將甲方的技術(shù)用于乙方或告知第三方。”由于該保密條款中除“甲方許可”之外無其他例外規(guī)定，因此該條款的內(nèi)容可以對抗除凌碼公司之外的任何人。這一保密條款足以說明凌碼公司已采取一定措施防止這一技術(shù)成果的泄密，具有保密性。凌碼公司以9萬美元(折合人民幣74萬余元)將其復(fù)制品銷售給香港中國青少年網(wǎng)股份有限公司門戶網(wǎng)站，說明該軟件具有實用性并能給權(quán)利人帶來較大的商業(yè)利潤。因此，凌碼公司開發(fā)的Webmail軟件源代碼屬于商業(yè)秘密。
(二)被告人項某1和孫某2的行為均侵犯了凌碼公司的商業(yè)秘密根據(jù)刑法第二百一十九條第一款的規(guī)定，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，屬于侵犯商業(yè)秘密；明知或者應(yīng)知他人向其披露的商業(yè)秘密違反了約定或者違反了權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，仍然獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
被告人孫某2參與了Webmail軟件的開發(fā)工作，在項某1許諾為其向ARL公司推薦工作的誘惑下，違反合同約定義務(wù)，將凌碼公司的Webmail軟件源代碼提供給項某1，其行為已侵犯了凌碼公司的商業(yè)秘密；被告人項某1明知孫某2為其提供Webmail軟件源代碼的行為違反了凌碼公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，仍然將從孫某2處得到的軟件源代碼安裝在ARL公司的服務(wù)器上，其行為應(yīng)當以侵犯商業(yè)秘密論。至于二被告人及其辯護人提出，由于孫某2未將其中的關(guān)鍵技術(shù)提供給項某1，致項某1編成的軟件無法實現(xiàn)全部功能，從而影響其應(yīng)有的商業(yè)價值，但公安部計算機信息系統(tǒng)安全產(chǎn)品質(zhì)量檢驗中心出具的鑒定結(jié)論證實，凌碼公司提供的Webmail軟件源代碼和從項某1手提電腦中獲取的源代碼有較大程度上的雷同，屬于同一軟件不同版本的源代碼，并未發(fā)現(xiàn)其中之一的軟件有關(guān)鍵技術(shù)上的缺損。因此，孫某2及其辯護人提出的此項辯解依據(jù)不足。
(三)被告人項某1、孫某2的行為給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成了重大損失，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪
根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定，“給權(quán)利人造成重大損失”是侵犯商業(yè)秘密罪的必要構(gòu)成要件。在刑事司法實踐中，“重大損失”，主要是指被害人由于被告人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。依照《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第二條的解釋:
“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失?！钡捎谏虡I(yè)秘密是一種能夠創(chuàng)造財富的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息，屬于無形資產(chǎn)，以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成的損失，通常表現(xiàn)為權(quán)利人現(xiàn)實的利益和預(yù)期的合理利益的喪失，如市場份額被削減、權(quán)利人競爭力減弱、產(chǎn)品在市場上的地位受到打擊等而使權(quán)利人遭受物質(zhì)損失，具體數(shù)額也往往難以精確計算。在刑事司法實踐中，一般參照法律規(guī)定的侵權(quán)行為人應(yīng)當承擔(dān)的民事賠償數(shù)額確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額。就侵犯商業(yè)秘密而言，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第一款的規(guī)定，經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。權(quán)利人的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。據(jù)此，對于侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額的認定，一般遵循以下原則:
(1)對于能夠計算權(quán)利人的損失的，應(yīng)當計算權(quán)利人的損失數(shù)額；
(2)權(quán)利人的損失數(shù)額難以計算的，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際利潤計算權(quán)利人的損失數(shù)額。
然而，在某些情況下，權(quán)利人的損失數(shù)額和侵權(quán)人所獲得的實際利潤均難以查實。如本案，權(quán)利人凌碼公司開發(fā)Webmail軟件后僅出售1份后即被項某1和孫某2以不正當手段非法披露，難以計算凌碼公司的Webmail軟件源代碼被非法披露后已經(jīng)遭受和必然遭受的損失，而被告人項某1和孫某2非法披露Webmail軟件源代碼給ARL公司的目的是為了加盟ARL公司，得到的兩臺東芝筆記本電腦并非其出售Webmail軟件源代碼的報酬，因此，兩臺東芝筆記本電腦的價值不能反映侵權(quán)人所獲得的實際利潤。在此情況下，一、二審法院以凌碼公司已經(jīng)銷出的Webmail軟件的銷售價格認定二被告人的侵權(quán)行為給商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損失數(shù)額，既能反映出二被告人非法披露商業(yè)秘密使他人少支付的費用，又能反映出權(quán)利人因此而遭受的最低物質(zhì)損失，這種認定方法不僅對二被告人較為有利，且與法律規(guī)定并不相悖，不失為一種合理、合法的解決辦法。
