《刑事審判參考》（2004年第5輯，總第40輯）
【第319號】祝某1以危險方法危害公共安全案-人民法院認定事實與指控事實一致的，能否直接將指控的輕罪名變更為重罪名
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二、主要問題
在認定事實與指控事實一致的情況下，法院能否直接將指控的輕罪名變更為重罪名?
三、裁判理由
本案中法院審理認定的事實與公訴機關指控的事實完全一致。但依據(jù)同一事實，公訴機關認為依法當構(gòu)成尋釁滋事罪，而法院卻認為應構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。由此引發(fā)了關于法院能否直接將指控的輕罪名(尋釁滋事罪)變更為重罪名(以危險方法危害公共安全罪)這一程序性問題的爭議。
(一)如何正確區(qū)分尋釁滋事罪和以危險方法危害公共安全罪
從實體法角度來看，我們同意本案應定以危險方法危害公共安全罪而非尋釁滋事罪。兩罪的區(qū)別主要在于：(1)侵犯的客體不同。前罪侵犯的客體是公共安全，即不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)安全，側(cè)重于對公共安全的維護。尋釁滋事罪從其客觀行為表現(xiàn)來看也會侵犯他人的人身權(quán)利、公私財產(chǎn)權(quán)利，但侵犯的主要客體則是公共秩序，側(cè)重于對公共秩序的維護。(2)客觀方面不同。前罪的客觀方面表現(xiàn)為以“其他危險方法”危害公共安全的行為。所謂“其他危險方法”是指使用了與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)的危險性或危害性相當?shù)奈ｋU方法。這類危險方法多種多樣，難以一一列舉，概言之，只要所使用的方法足以危害公共安全的，即可認為是刑法所要求的危險方法。尋釁滋事罪的客觀方面，主要表現(xiàn)為實施了破壞社會秩序的行為。刑法第二百九十三條將尋釁滋事行為具體歸納為四種表現(xiàn)形式，即隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。(3)主觀方面不同。以危險方法危害公共安全罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，既可以是直接故意，也可以是間故意，即行為人明知自己所實施的危險方法或行為可能足以危及公共安全，仍希望或放任該危險狀態(tài)的發(fā)生。尋釁滋事罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且行為人主觀上具有漠視社會秩序、無事生非的鮮明特點。(4)此外，以危險方法危害公共安全罪系危險犯，即行為人所實施的危險方法或行為足以導致對公共安全產(chǎn)生現(xiàn)實的危險，即便未造成致人重傷、死亡或公私財產(chǎn)重大損失等嚴重后果的，也構(gòu)成該罪的既遂。而尋釁滋事行為只有達到情節(jié)惡劣或嚴重的程度，方可成立犯罪。
祝某1毆打正在駕駛的公交車司機，并與司機爭搶公交車變速桿的操控權(quán)，這一行為，從客觀方面看妨害了司機正常駕駛車輛，足以導致公交車不能正常行使，方向和車速失控，隨時發(fā)生乘客、路上行人、車輛傷亡或者財產(chǎn)損失的現(xiàn)實危險，也就是說該行為屬于刑法所要求的足以危及公共安全的其他危險行為(方法)；從主觀方面看，祝某1應當明知且完全有能力明知其正在實施的毹險行為會導致上述危險狀態(tài)的發(fā)生，但為達到與司機爭強斗勝的目的卻放任這一危險狀態(tài)的發(fā)生。申言之，祝某1的行為與隨意毆打他人或在公共場所起哄鬧事的尋釁滋事行為截然不同，符合以危險方法危害公共安全罪的特征。本案的實體處理是正確的。
(二)法院認定事實與指控事實一致的，可以變更指控罪名
那么，從程序法的角度來看，本案應當如何處理呢?根據(jù)刑事訴訟法第一百六十二條的規(guī)定，一審判決有三種，即案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。本案審理認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律應認定被告人有罪，因此，本案必須作出有罪判決。最高人民法院《關于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第一百七十六條第(二)項又進一步規(guī)定：“起訴指控的事實清楚、證據(jù)確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決。”換言之，現(xiàn)行法律和司法解釋，已明確要求法院在這種情況下，必須作出有罪判決，排除了由于人民法院與人民檢察院對同一事實的法律評價的不同而導致無罪判決的可能性。但法院是按照起訴指控的罪名作出有罪判決，還是按照法院審理認定的罪名作出有罪判決?抑或法院須經(jīng)一定的程序才能變更罪名呢?對此，無論是刑事訴訟法第一百六十二條，還是《解釋》第一百七十六條第(二)項均未能明確，這給司法實踐帶來了相當?shù)睦Щ?/span>，各地法院出現(xiàn)了不盡一致的做法。因此，我們應當對此進一步深入探討。
在實行訴因制度的國家，起訴事實是經(jīng)過法律規(guī)范整理過的事實，與法律不可能截然分開。但我國不實行訴因制度，事實與法律是可以明確分開的。因此，司法實踐中導致人民法院變更指控罪名的原因，要么是事實，要么就是法律。因案件事實超出起訴事實或者發(fā)生重大變化而導致罪名變更時，由于原起訴的效力已難以涵蓋法院認定的案件事實，根據(jù)不告不理原則和控審分離的原則，均須經(jīng)人民檢察院變更、補充起訴程序，并對新的起訴事實調(diào)查、辯論后，才能變更罪名?！督忉尅返谝话倨呤藯l規(guī)定：“人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，應當建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本解釋第一百七十六條的有關規(guī)定依法作出裁判?！备鶕?jù)這個規(guī)定，法院在事實發(fā)生變化的情況下，應當建議檢察機關補充或者變更起訴，如果檢察機關不同意，法院只能就檢察機關起訴指控的事實作出判決，不能對沒有控訴的事實徑行作出判決。
因法律原因?qū)е伦锩兏鼤r，由于案件的基礎事實沒有發(fā)生變化，對于案件事實的法律評價屬于法院的職權(quán)，法院可以依職權(quán)徑行變更罪名而不受公訴意見的約束。法院不能逾越起訴的范圍而對未經(jīng)起訴的人或者事實進行審判，但在事實同一的條件下，實行職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家一般允許法院自由認定事實和適用法律。在德國和法國，法院都可以作出不同于起訴書的對案件事實的法律評價。即便是實行混合制訴訟模式的意大利和日本也有類似的規(guī)定。《意大利刑事訴訟法》第五百二十一條規(guī)定：“法官在判決時可以對事實作出不同于指控中定性的法律認定，只要所認定的犯罪未超出其管轄權(quán)?！薄度毡拘淌略V訟法》第三百一十二條也規(guī)定：
“法院鑒于審理過程中認為適當時，可以命令對訴訟原因或處罰條文予以追加或變更?！币簿褪钦f，法院審判，應以起訴指控的犯罪事實和被告人為范圍，但法院在不妨礙事實同一的前提下，可以自由認定事實和適用法律進行定罪量刑，法院可以根據(jù)其認定的案件事實，變更指控所援引的罪名。例如檢察機關起訴被告人犯有搶劫罪，法院可以判處搶奪罪。這里所謂“事實同一”，只要求基本事實相同，并不要求法院認定的案件事實與起訴所指控的事實完全一致。我國刑事訴訟法雖然含有對不告不理原則加以認同的精神，但法律沒有對法院在審判活動中能否適用與檢察機關指控的罪名不同的罪名來定罪作出規(guī)定，而最高人民法院的司法解釋[《解釋》第一百七十六條第(二)項]在一定程度上彌補了立法的缺陷。
(三)法院增加罪名或者由輕罪名變?yōu)橹刈锩?，須?jīng)一定的程序予以變更
在承認法院有權(quán)自主適用法律的同時，必須強調(diào)，被告人辯護權(quán)不能予以忽視。法院在適用與檢察機關指控不同的罪名時，應當給予被告人以辯護機會。也就是說，在法院認定事實與檢察機關指控事實一致的情況下，法院變更指控罪名時要考慮的因素主要是對辯護權(quán)的影響。如果直接變更罪名將對被告人的防御產(chǎn)生實質(zhì)性的不利，應當給予辯護方提出異議的機會和必要的準備時間，特別要注意保障辯護方的辯論權(quán)。辯論權(quán)是被告人辯護權(quán)的重要組成部分，我國刑事訴訟法明確規(guī)定，控辯雙方可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。我們可以援引一些國家的做法作為參照：在德國，“如果先前未曾特別對被告人告知法律規(guī)定已經(jīng)改變，并且給予他辯護的機會的，對被告人不允許根據(jù)不同于法院準予的起訴所依據(jù)的刑法做判決?！薄扒翱钜?guī)定同樣適用于在審理過程中才表明存在著刑法特別規(guī)定的可以提高可罰性或者科處矯正及保安處分的情節(jié)的情況?！薄靶卤砻鞯那楣?jié)準許對被告人適用比法院準許的起訴所依據(jù)的刑法更重的刑罰或者是屬于第二款所稱情節(jié)的時候，如果被告人聲稱未能足夠地進行辯護準備而對這些情節(jié)引起爭辯的，依他的申請應當對審判延期?！痹谌毡?，當對訴訟原因或處罰條款進行追加或者變更時，應當迅速通知被告人；當認為這種追加或變更“有可能對被告人的防御產(chǎn)生實質(zhì)性的不利益時，依被告人或者辯護人的請求，為了使被告人充分做防御準備，應以裁定在必要的期間內(nèi)停止公審程序。”司法實踐中，在法院認定事實與公訴機關指控事實一致的情況下，由于對法律的不同理解，出現(xiàn)指控的罪名與法院審理認定的罪名不一致的情形是較為常見的。概括起來，大體可包括以下四類基本情形：(1)指控的是重罪名，法院審理認定為輕罪名；(2)指控的是輕罪名，法院審理認定為重罪名；(3)指控的是數(shù)罪名(二罪名以上)，法院審理只認定為構(gòu)成其中的一罪名；(4)指控的是一罪名，法院審理認定為構(gòu)成包括指控罪名在內(nèi)的數(shù)罪名(二罪名以上)。對上述情形的處理，有的觀點認為，無論屬于何種情形，法院均可直接變更或增減指控罪名(從廣義上說增減指控罪名亦屬變更指控罪名)。我們認為，對上述情形不加區(qū)別，一律予以直接變更并不妥當，而應區(qū)分不同情形分別加以處理。
對上述第(2)種和第(4)種情形(即法院增加罪名或者法院由輕罪名變?yōu)橹刈锩那樾?而言，由于法院變更指控罪名的結(jié)果是不利于被告人的，且對被告人及其辯護人的辯護權(quán)構(gòu)成實質(zhì)性的影響，即被告人當庭辯論和辯護的內(nèi)容僅是圍繞指控的罪名展開，因不知悉法院最后所要變更的罪名而無法進行當庭辯論和辯護，我們認為，在這種法院增加罪名或者法院由輕罪名變?yōu)橹刈锩那樾蜗?，雖然不必經(jīng)過檢察機關的補充、變更起訴程序，但不能直接變更罪名，仍須經(jīng)過一定的告知和異議程序。法院應將其適用新罪的意向告知控辯雙方，聽取雙方的意見，控辯雙方還可就此展開辯論，法院在此基礎上作出判決。
對上述第(1)種和第(3)種情形(即法院減少罪名或者法院由重罪名變?yōu)檩p罪名的情形)而言，由于法院變更指控罪名的結(jié)果是有利于被告人的，在對被告人的辯護權(quán)并無實質(zhì)性影響的情況下，法院可以直接變更罪名，即按照審理認定的罪名作出有罪判決。比如，檢察機關指控被告人犯貪污罪或挪用公款罪，被告方已作輕罪辯護，法院認為被告人不具有國家工作人員主體身份，僅能構(gòu)成職務侵占罪或挪用資金罪；又如，檢察機關指控被告人收受他人的賄賂之后對他人不征、少征稅款，構(gòu)成受賄罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪兩罪，應當實行數(shù)罪并罰，被告方作一罪(受賄罪)辯護，法院認為只需按受賄罪一罪定罪處罰。在這種對被告人的辯護權(quán)無實質(zhì)性影響的情況下，法院可以不經(jīng)任何程序而直接變更指控罪名。但在第(1)種情形即法院由重罪名變?yōu)檩p罪名的情形中，即便法院變更指控罪名的結(jié)果是有利于被告人的，如果法院變更罪名將對被告人的辯護權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，法院仍需經(jīng)一定的告知和異議程序才能變更。比如，檢察機關指控被告人犯貪污罪或挪用公款罪，被告方作無罪辯護，法院認定構(gòu)成職務侵占罪或挪用資金罪；又如，檢察機關指控被告人犯搶劫罪，被告人作無罪辯護，法院認定構(gòu)成搶奪罪?？傊ㄔ簯敱Ｕ媳桓嫒顺浞中惺箤Ψㄔ核刑幏缸锏霓q護權(quán)。
