《刑事審判參考》（2005年第1輯，總第42輯）
【第328號】朱某1、左某2等非法買賣槍支、貪污案-對于1997年刑法施行以后、司法解釋公布施行以前實施的非法買賣槍支犯罪，是參照執(zhí)行原有的司法解釋還是適用新公布施行的司法解釋
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二、主要問題
1.單位負責(zé)人個人決定，以單位名義實施，沒有證據(jù)證實犯罪所得歸實施犯罪的個人占有的，是單位犯罪，還是個人犯罪?
2.對于1997年刑法施行以后，《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行以前實施的非法買賣槍支犯罪，是參照執(zhí)行1995年《最高人民法院關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》，還是適用2001年5月16日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》?
3.勞動教養(yǎng)日期能否折抵刑期?
三、裁判理由
(一)單位負責(zé)人個人決定，以單位名義實施，沒有證據(jù)證實犯罪所得歸實施犯罪的個人占有的，應(yīng)當(dāng)認定為單位犯罪
據(jù)從湖南資江機械廠提取的獵槍銷售備查登記表、獵槍銷售管理登記表、獵槍銷售發(fā)票等證據(jù)證實，被告人朱某1是以當(dāng)陽水產(chǎn)公司的名義購買了166支獵槍；當(dāng)陽水產(chǎn)公司副經(jīng)理兼會計鄭耀風(fēng)證實，出售獵槍的地點為當(dāng)陽水產(chǎn)公司漁獵用品商店，其對外公開營業(yè)，且在賣槍過程中也不止朱某1一個人經(jīng)手。雖然當(dāng)陽水產(chǎn)公司沒有經(jīng)營槍支的全部帳目，無法證實非法經(jīng)營槍支的經(jīng)營所得全部用于單位的經(jīng)營活動，但當(dāng)陽水產(chǎn)公司的部分財務(wù)帳目證實，朱某1曾將28萬元的非法經(jīng)營槍支利潤用于為單位職工購房，在沒有證據(jù)證實朱某1個人占有了非法經(jīng)營槍支利潤的情況下，不能否定朱某1關(guān)于經(jīng)營獵槍是為單位創(chuàng)收、沒有牟取個人利益的辯解。因此，朱某1在當(dāng)陽水產(chǎn)公司已經(jīng)喪失經(jīng)營獵槍的資格后，未經(jīng)集體討論擅自決定繼續(xù)經(jīng)營獵槍的行為，屬于單位領(lǐng)導(dǎo)個人決定，以單位名義實施的單位犯罪行為。朱某1身為當(dāng)陽水產(chǎn)公司經(jīng)理，屬于單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員，由于檢察機關(guān)未起訴犯罪單位，參照2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，人民法院不能直接追究單位的責(zé)任，只能根據(jù)庭審查明的事實，適用刑法分則關(guān)于單位犯罪追究直接負責(zé)的主管人員刑事責(zé)任的有關(guān)條款，依法追究朱某1的刑事責(zé)任。
(二)對于1997年刑法施行以后，《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行以前實施的非法買賣槍支犯罪行為，應(yīng)當(dāng)適用2001年5月16日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
對于非法買賣槍支的刑事案件，最高人民法院先后公布了兩部司法解釋，即1995年9月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱1995年《解釋》)和2001年5月15日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2001年《解釋》)。這兩部司法解釋對于非法買賣非軍用槍支刑事案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了不同的規(guī)定：1995年《解釋》第二條第(一)項規(guī)定，非法買賣非軍用槍支2支以上的，才構(gòu)成非法買賣槍支罪；第三條規(guī)定，非法買賣非軍用槍支10支以上的，才屬于非法買賣槍支“情節(jié)嚴(yán)重”。而2001年《解釋》第一條第一款第(二)項規(guī)定，非法買賣以火藥為動力的非軍用槍支1支的行為，就構(gòu)成非法買賣槍支罪；第二條第(一)項規(guī)定，非法買賣以火藥為動力的非軍用槍支5支以上的，就屬于非法買賣非軍用槍支“情節(jié)嚴(yán)重”。本案所涉的槍支均是以火藥為動力的非軍用槍支，其中，被告人朱某1非法買賣166支，被告人左某2非法買賣23支，被告人邰某3非法買賣6支，被告人張某4、李某5、李某6非法買賣1支，顯然參照執(zhí)行1995年《解釋》對各被告人有利。特別是被告人邰某3非法買賣非軍用槍支6支，如參照執(zhí)行1995年《解釋》，則其行為不屬于非法買賣槍支“情節(jié)嚴(yán)重”；被告人張某4、李某5、李某6非法買賣非軍用槍支1支，如參照執(zhí)行1995年《解釋》，三被告人的行為僅屬于一般違法行為，不構(gòu)成犯罪。因此，被告人左某2、邰某3、李某5、李某6的辯護人均提出，本案應(yīng)適用1995年《解釋》，并據(jù)此要求對被告人從輕、減輕處罰，或者作無罪辯護。
作為根據(jù)事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護被告人合法權(quán)益的辯護人，提出本案應(yīng)適用1995年《解釋》的辯護意見是可以理解的，但作為依法行使國家審判權(quán)的人民法院不能采納該辯護意見。理由是：
第一，《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第十二條規(guī)定：“司法解釋在頒布了新的法律，或在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力?！?995年《解釋》是最高法院對1979年刑法第一百一十二條的解釋，而本案發(fā)生于1997年刑法施行以后，因此，1995年《解釋》對1997年刑法施行以后發(fā)生的行為不具有法律效力。
第二，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。”第二條規(guī)定：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！钡谒臈l規(guī)定：“對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。”換言之，司法解釋是最高司法機關(guān)對法律條文本身含義的進一步明確，其時間效力與其所解釋的法律相同。最高人民法院2001年5月15日法釋【2001]15號公告明確，2001年《解釋》自2001年5月16日起施行，其主要目的在于維護判決的既判力，即只要該司法解釋施行前已辦結(jié)的案件在認定事實和適用法律方面沒有錯誤，即使在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上與2001年《解釋》不一致，也不能根據(jù)2001年《解釋》對已經(jīng)生效的裁判提起審判監(jiān)督程序進行再審。而對于2001年《解釋》施行以后尚未處理或者正在處理的案件，只要應(yīng)當(dāng)適用其解釋的法律，2001年《解釋》就適用該案件。本案各被告人非法買賣槍支的行為均發(fā)生于1997年刑法施行期間，應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用2001年《解釋》。
第三，1997年3月25日《最高人民法院關(guān)于認真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂的(中華人民共和國刑法)的通知》第五條規(guī)定：“修訂的刑法實施后，對已明令廢止的全國人大常委會有關(guān)決定和補充規(guī)定，最高人民法院原作出的有關(guān)司法解釋不再適用。但是如果修訂的刑法有關(guān)條文實質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照執(zhí)行。其他與修訂的刑法規(guī)定相抵觸的司法解釋，不再適用?！币虼?，對于發(fā)生于1997年刑法施行以后的刑事案件，參照執(zhí)行1997年刑法施行以前頒行的司法解釋的前提條件是“刑法有關(guān)條文實質(zhì)內(nèi)容沒有變化”，且“沒有新的司法解釋”。雖然1997年刑法第一百二十五條與1979年刑法第一百一十二條的實質(zhì)內(nèi)容沒有變化，但在2001年《解釋》已對1997年刑法第一百二十五條的含義進行了解釋的情況下，就不能參照執(zhí)行1995年《解釋》。
(三)被判處刑罰的犯罪行為和被勞動教養(yǎng)的行為系同一行為的，勞動教養(yǎng)日期應(yīng)當(dāng)折抵刑期
1999年5月19日，被告人張某4由于非法買賣槍支，被老河口市人民政府決定勞動教養(yǎng)三年。2002年10月25日，張某4又因同一行為已構(gòu)成非法買賣槍支罪，被人民法院判處有期徒刑四年。對于此類行為，應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行1981年7月6日《最高人民法院關(guān)于勞動教養(yǎng)日期可否折抵刑期問題的批復(fù)》的規(guī)定，即：“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和被勞動教養(yǎng)的行為系同一行為，其被勞動教養(yǎng)的日期可以折抵刑期；至于折抵辦法，應(yīng)以勞動教養(yǎng)一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日?！币虼?，被告人張某4在勞動教養(yǎng)前被羈押的期間、勞動教養(yǎng)的期間以及本案判決前的羈押期間，均應(yīng)折抵刑期，其刑期應(yīng)自1999年3月1日起至2003年2月28日止。
