《刑事審判參考》（2005年第6輯，總第47輯）
[第373號]梁某1、周某2等販賣毒品案-為販賣毒品者交接毒品行為的定性及自首、立功的認(rèn)定問題
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二、主要問題
(一)被告人梁某1、周某2的行為應(yīng)如何定性，怎樣認(rèn)定他們在犯罪中的地位、作用?
(二)被告人趙某3受雇幫助他人轉(zhuǎn)移毒品的行為應(yīng)如何定性?
(三)被告人劉某4歸案后，在協(xié)助公安人員誘捕在逃的毒品買主黃某6的過程中，在公安人員對其失去控制的情況下，帶著從黃某6處取回的一塊重達(dá)540克海洛因回到公安機(jī)關(guān)的行為，是否構(gòu)成投案自首?
(四)被告人劉某4歸案后及時提供了黃某6的住處和活動情況，使公安人員從黃某6的住處查繳海洛因2170克、咖啡因4900克，劉某4的行為是否構(gòu)成重大立功?
(五)對同時具備重大立功、一般立功、投案自首三種情節(jié)的被告人劉某4應(yīng)如何量刑?
(六)被告人曹某5協(xié)助抓獲劉某4的行為是構(gòu)成重大立功還是一般立功?
(七)在公訴機(jī)關(guān)未就被告人的自首、立功情節(jié)進(jìn)行起訴的情況下，人民法院能否直接認(rèn)定被告人的自首或立功情節(jié)?
三、裁判理由
(—)關(guān)于被告人梁某1、周某2交接毒品行為的定性問題以及他們在犯罪中的地位、作用問題。
當(dāng)前，毒品犯罪正朝著集團(tuán)化、現(xiàn)代化以及分工細(xì)化的方向發(fā)展。一般情況下，真正的大毒梟并不親自出面具體從事接運(yùn)、買賣毒品等活動，而是通過現(xiàn)代化的通訊手段進(jìn)行遙控，雇用他人進(jìn)行具體的毒品犯罪活動，并且一般都是雇用多人，每人進(jìn)行其中的一項活動，這些人之間多采用單線聯(lián)系方式，互不通報對方姓名。當(dāng)前毒品犯罪的這些特點(diǎn)，給偵查工作帶來了很大困難。多數(shù)案件因大毒梟在境外，抓獲歸案的只是這些受雇進(jìn)行具體實施毒品犯罪的人。對這些人如何定罪，怎樣認(rèn)定他們在犯罪中的地位和作用，是當(dāng)前司法實踐中較難解決的問題。
本案被告人梁某1自稱受香港人“阿鼻”的雇用，為“阿鼻”交接毒品，現(xiàn)無證據(jù)證明其有商談毒品價格等其他買賣毒品的行為，因此，在對其行為應(yīng)怎樣定罪的問題上存在著不同意見。第一種意見是定運(yùn)輸毒品罪，理由是：無論是被告人梁某1還是周某2，將毒品帶至交接場所或者從交接場所帶走，均屬于運(yùn)輸毒品的行為，因此，定運(yùn)輸毒品罪較為合適;第二種意見是定非法持有毒品罪，理由是：本案是在交接場所抓獲的，在抓獲二被告人時，他們均未達(dá)到運(yùn)輸毒品罪所要求的攜帶毒品所應(yīng)經(jīng)過的距離，且他們均無商定毒品價格或進(jìn)行貨幣交換等行為，因此應(yīng)就低認(rèn)定為非法持有毒品罪更為準(zhǔn)確;第三種意見是定販賣毒品罪，理由是他們是為販賣毒品的犯罪分子交接毒品，構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
在集團(tuán)性毒品犯罪案件中，大毒梟未歸案，對其他歸案的被告人怎樣定罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件進(jìn)行具體分析。
首先，要分析被抓獲的被告人具體實施了何種行為，對于受雇運(yùn)輸，且沒有在犯罪過程中實行過限，即超出原雇用范圍而進(jìn)行了其他毒品犯罪行為的，宜以運(yùn)輸毒品罪定性;對于受雇為毒品買主或者賣主交換毒品或者毒資，即使未參與商定毒品價格，也宜以販賣毒品罪定性;對于無法認(rèn)定其是運(yùn)輸還是販賣的，則宜就低認(rèn)定為非法持有毒品罪。
本案被告人梁某1、周某2分別受不同毒販的雇用而專門從事交接毒品活動，二人分屬于不同的雇主，梁某1屬于賣方人員，周某2屬于買方人員，他們之間不存在共同犯罪問題，而各自分別與其雇主構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。因此定販賣毒品罪是準(zhǔn)確的。
從被告人梁某1、周某2所實施的行為看，他們交接毒品的行為是販賣毒品罪中的重要一環(huán)，沒有他們的行為，毒梟的毒品交易就無法完成。盡管當(dāng)前毒品犯罪中毒梟一般不出面進(jìn)行風(fēng)險很大的毒品交接行為，導(dǎo)致我們無法將他們抓獲歸案并繩之以法，但如果對具體實施交接毒品的主要人員依法懲處，也可震懾毒品犯罪分子。一旦沒有人愿為毒梟具體從事毒品交接活動，那么，也可在一定程度上遏制毒品犯罪的發(fā)生。因此，對受雇從事毒品犯罪活動的人員，不能一概認(rèn)定為從犯。至于何種情況下認(rèn)定為主犯，何種情況下認(rèn)定為從犯，則應(yīng)根據(jù)案件情況具體分析。如被告人曹某5在與梁某1一起去交毒品的過程中，就處于從屬地位，因此不能認(rèn)定其在這一環(huán)節(jié)中系主犯。而被告人梁某1、周某2雖然是受雇用進(jìn)行毒品交接犯罪，但他們在毒品交接中均起主要作用，且即使他們是專門受雇進(jìn)行毒品交接的人，也不是僅僅只是交接這一次，因為在他們的住處均查獲了大量毒品，所以，一審判決和二審裁定認(rèn)定他們系主犯是正確的。
(二)被告人趙某3在梁某1被抓獲后，受黃某6雇用，從梁某1和曹某5的住處取出毒品的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪問題。
公訴機(jī)關(guān)對被告人趙某3是以販賣毒品罪起訴的，趙某3辯稱，黃某6叫他去拿一只背包，并沒有對他言明背包內(nèi)裝有毒品，他也不知道背包里的東西是毒品，其辯護(hù)律師也提出其主觀上沒有幫助販賣毒品的故意，不是販賣毒品的共犯。
一、二審法院認(rèn)為，由于被告人趙某3一直堅持說黃某6沒有對他說明要拿的東西是什么，他本人不吸毒，對毒品沒有認(rèn)識，而黃某6沒有歸案，劉某4供述稱沒有仔細(xì)聽黃某6是如何交待趙某3的，他本人沒有對趙某3說過是去取毒品，故現(xiàn)有證據(jù)不能直接證明趙某3在事前就明知黃某6讓他去取的是毒品。但是，從現(xiàn)有證據(jù)可以推斷被告人趙某3明知是毒品而幫助轉(zhuǎn)移。因為趙某3是正常的成年人，且以為歌舞廳拉客為常業(yè)，經(jīng)常在娛樂場所廝混，對毒品應(yīng)當(dāng)有一定程度的認(rèn)知。當(dāng)黃某6出1.2萬元的高價要其將一只背包從樓上取下來，且交待他如房子被封了就不要進(jìn)去，他上樓后，在樓上打開背包時已看到內(nèi)有白色粉末，為此打電話問黃某6是不是這包東西。從上述情況分析，趙某3應(yīng)當(dāng)意識到黃某6要其取的是毒品。但是，因現(xiàn)有證據(jù)無法證實趙某3知道劉某4和黃某6有交易毒品的情況，也無法證實或推斷出趙某3明知黃某6取得毒品后的目的是走私、販賣還是運(yùn)輸，故不宜認(rèn)定趙某3和黃某6是共犯。從趙某3應(yīng)當(dāng)明知是毒品而為黃某6將毒品從原藏放的地點(diǎn)取出拿走，其主觀故意和客觀行為都符合刑法第三百四十九條規(guī)定的為犯罪分子轉(zhuǎn)移毒品罪的特征。因此，對趙某3應(yīng)定轉(zhuǎn)移毒品罪。
(三)被告人劉某4歸案后，在協(xié)助公安人員抓捕在逃的毒品買主黃某6的過程中，在公安人員對其失去控制的情況下，帶著從黃某6處取回的一塊重達(dá)540克海洛因回到公安機(jī)關(guān)的行為，是否構(gòu)成自首問題。
自首從寬是我國一貫的刑事政策。1979年刑法正式頒布后，就對自首從寬作了明確的規(guī)定，1997年刑法修訂時又對自首問題作了重要的修改和補(bǔ)充。特別是最高人民法院針對修訂后刑法中關(guān)于自首的規(guī)定作了司法解釋。這一系列的發(fā)展變化說明，自首問題在我國經(jīng)歷了從刑事政策到法律化，從規(guī)定較嚴(yán)到逐漸放寬的過程。這是因為，提高案件的偵破率和對犯罪的定罪判刑率，將罪犯及時地繩之以法，這是每一法制國家所追求的共同目標(biāo)。然而犯罪一般是隱蔽的、秘密的，而司法人員對刑事犯罪的追究則不能超前，它受特定的時空條件限制，相反，犯罪人對自己或與自己共同實施的犯罪行為最為清楚，因此，犯罪人的自動投案，如實供述自己及自己所知道的他人的犯罪事實、犯罪線索、犯罪證據(jù)等，對懲罰犯罪具有十分重要的意義。因此，逐漸放寬自首的條件，對于體現(xiàn)我國刑事司法的公正性，對于在成功地證明犯罪的基礎(chǔ)上及時有效地追究懲罰犯罪，發(fā)揮刑罰的最大效應(yīng)都將產(chǎn)生重要影響。畢竟，讓犯罪人受到一定程度的從寬處罰總比因證據(jù)不足而無罪釋放或久押不決要強(qiáng)，司法公正也必須以一定的效率為基礎(chǔ)?；谏鲜隼斫?，在司法實踐中，特別是在認(rèn)定自首的過程中，應(yīng)貫徹宜寬不宜嚴(yán)的原則。
就本案而言，刑法和司法解釋關(guān)于自首的規(guī)定，并未對何時才能投案予以時間上的限制。已經(jīng)被通緝的犯罪嫌疑人可以實施投案行為，已經(jīng)被抓獲的犯罪嫌疑人脫逃后也可實施投案行為，已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人如果主動交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的不同種罪行，也可以投案自首論處。因此，實踐中不論是偵查人員讓犯罪嫌疑人去協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，還是該犯罪嫌疑人脫逃，只要其能夠再到司法機(jī)關(guān)投案，就應(yīng)認(rèn)定其具有投案行為，如果能夠如實供述所犯罪行，就應(yīng)認(rèn)定其具有投案自首情節(jié)。因此，一審判決和二審裁定認(rèn)定被告人劉某4的行為構(gòu)成投案自首是正確的。
(四)被告人劉某4歸案后及時提供了毒品買主黃某6的住處和活動情況，使公安機(jī)關(guān)從黃的住處查繳海洛因2710克、咖啡因4900克，對劉某4能否認(rèn)定為重大立功問題。
根據(jù)刑法第六十八條和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，立功一般有四種情況：一是檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實的;二是提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的;三是協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的;四是具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的。
本案被告人劉某4雖協(xié)助司法機(jī)關(guān)去抓捕毒品買主黃某6，但因黃某6的狡猾而擺脫了公安人員的控制，未能將黃某6抓獲歸案，因此，不能認(rèn)定劉某4具有協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表現(xiàn)，同時，因黃某6與其是同案犯，也不屬于提供偵破其他案件重要線索的立功。但是，劉某4及時提供黃某6的住址和活動情況，使得公安人員從黃某6的住處查獲已被黃控制的2710克海洛因和4900克咖啡因，使已經(jīng)賣出的毒品全部被追回，防止了這部分毒品流人社會后危害人類，劉某4的行為符合《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條關(guān)于“犯罪分子對國家和社會有其他重大貢獻(xiàn)等表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有重大立功表現(xiàn)”的規(guī)定，一、二審法院認(rèn)定其具有重大立功情節(jié)是正確的。
(五)對同時具備重大立功、一般立功、投案自首三種情節(jié)的被告人劉某4應(yīng)如何量刑問題。
本案被告人劉某4與曹某5共同販賣海洛因2710克，咖啡因4900克，販賣毒品數(shù)量大，論罪應(yīng)判處無期徒刑以上的刑罰。但其協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了同案被告人趙某3，協(xié)助司法機(jī)關(guān)查獲了海洛因2170克、咖啡因4900克，攜帶從同案人手中取回的540克海洛因投案自首，同時具備一般立功、重大立功和投案自首三個從寬處罰情節(jié)。
依照我國刑法第六十八條和司法解釋的有關(guān)規(guī)定：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。因此，一審判決和二審裁定對其判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣五萬元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(六)被告人曹某5協(xié)助抓獲同案被告人劉某4是構(gòu)成重大立功還是一般立功問題。
被告人曹某5歸案后，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了同案被告人劉某4，但劉某4最后獲得的刑罰是有期徒刑十年，因此，對被告人曹某5協(xié)助抓獲劉某4的行為構(gòu)成一般立功還是重大立功問題存在著不同意見。
根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人的立功，必須是可能被判處無期徒刑以上刑罰的重大犯罪嫌疑人。所謂“可能”被判處的刑罰，應(yīng)當(dāng)是指根據(jù)被抓獲的犯罪嫌疑人所犯罪行，可能判處的刑罰，而不是指對該犯罪嫌疑人的最后宣告刑。所以，一、二審認(rèn)定被告人曹某5協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲同案被告人劉某4的行為構(gòu)成重大立功是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(七)在公訴機(jī)關(guān)未就被告人的自首、立功情節(jié)進(jìn)行起訴的情況下，人民法院能否直接認(rèn)定被告人的自首或立功情節(jié)問題。
本案公訴機(jī)關(guān)在起訴書中沒有敘述曹某5、劉某4的自首、立功事實，也未認(rèn)定曹某5、劉某4具有自首、立功情節(jié)，但一審判決和二審裁定對此均作了認(rèn)定，這種做法是否符合法律程序，這一直是個存在爭議的問題。
立功、自首的存在與否，仍屬于量刑情節(jié)事實的范疇，而對于量刑情節(jié)事實的認(rèn)定，是否需要經(jīng)過庭審質(zhì)證程序?對此，理論上存在爭議，實踐中全國各地法院的做法也不盡統(tǒng)一。有的人民法院在收到偵查機(jī)關(guān)出具的經(jīng)查證屬實的證明材料后，再征求公訴機(jī)關(guān)的意見，然后決定是否予以認(rèn)定。有的法院則不征求任何單位的意見而直接決定。因自首和立功行為可能發(fā)生在一審、二審和復(fù)核審等各個審判階段，特別是立功問題，發(fā)生在判決生效后死刑執(zhí)行前的頻率很高。我們認(rèn)為，量刑情節(jié)的事實與定罪事實的證明標(biāo)準(zhǔn)和程序應(yīng)當(dāng)是有所不同的，對被告人定罪事實的認(rèn)定，應(yīng)貫徹嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，而對被告人量刑情節(jié)事實的認(rèn)定，可實行優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。程序上，因?qū)ψ允缀土⒐Φ恼J(rèn)定，屬于對被告人有利情節(jié)的認(rèn)定，為避免訴訟資源的浪費(fèi)和審限的拖延，在偵查機(jī)關(guān)出具了經(jīng)查證屬實的證明材料后，人民法院可直接自由裁量。
(執(zhí)筆：最高人民法院薛淑蘭蔡金芳)
