《刑事審判參考》（2006年第3輯，總第50輯）
【第395號】滕某1、董某2強奸案-通奸后幫助他人強奸是否構(gòu)成共犯
二、主要問題
1.被告人董某2與被告人滕某1是否構(gòu)成共同犯罪?
2.二被告人的行為是否屬于輪奸?
三、裁判理由
(一)被告人董某2與滕某1的行為構(gòu)成共同強奸犯罪。
根據(jù)我國刑法規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。構(gòu)成共同犯罪，要求同時具備以下三個方面條件:(1)犯罪主體必須是兩個以上依法應(yīng)當承擔刑事責任的人。(2)主觀方面必須有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認識到他們的共同行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。它包括各犯罪人不但認識到自己在實施犯罪行為，而且知道自己不是單獨、孤立地實施犯罪，而是在與其他人共同實施犯罪行為;各犯罪人對于共同犯罪所引起的后果都抱著希望或放任的態(tài)度。如果實行犯實施了某種超出共同謀議的犯罪范圍的行為(即實行過限)，因其他共犯對這種行為在主觀上沒有罪過，過限行為的刑事責任只能由該實行犯承擔。(3)客觀方面必須有共同的犯罪行為，即各犯罪人都實施了同一犯罪構(gòu)成的行為，而且其行為在共同故意的支配下，相互聯(lián)系、相互配合、相互協(xié)調(diào)補充，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動的整體。共同行為可以表現(xiàn)為各共犯人都直接實施實行行為，也可以表現(xiàn)為各共犯人存在一定分工，有的實施實行行為，有的實施組織、幫助或者教唆行為。
就本案而言，首先，被告人董某2與被告人滕某1事前有關(guān)于滕某1強奸王某的共同預謀，且其行為均在預謀范圍之內(nèi)。董某2與滕某1晚飯后乘涼時到廁所處，滕某1告訴董某2，兒媳王某同他人有不正當兩性關(guān)系，而自己多次想與她發(fā)生性關(guān)系均遭拒絕，但是“只要是外人，都肯發(fā)生性關(guān)系”，并唆使董某2與王某發(fā)生性關(guān)系。董某2遂答應(yīng)去試試看。這時滕某1又講自己到時去逮個“息腳兔”，意思是董某2與王某發(fā)生性關(guān)系后，滕某1立即現(xiàn)場捉奸，然后迫使王某同意與其發(fā)生性關(guān)系。對于滕某1的這一意圖，董某2是明知的，二人事前就具有讓滕某1強奸王某的共
同意思聯(lián)絡(luò)。同時，被告人董某2、滕某1先后與王某發(fā)生性關(guān)系行為，均在二被告人事前預謀的范圍之內(nèi)。被告人董某2得到被告人滕某1的唆使后，即到王某房間與王某發(fā)生了性關(guān)系。此時，被告人滕某1一直在外等待時機，待董某2“得手”后，滕某1隨即持充電燈進入王某房問，待董某2離開后，滕某1以此事和將王某帶回娘家相威脅，并毆打王某，迫使被害人與其發(fā)生性關(guān)系。對此，正如被告人董某2供述，他們二人“心中都有數(shù)”，自己做了滕某1的“炮灰”(意思是指做了滕某1的幫手)。可見，董某2的先期通奸行為與滕某1的后期強迫王某就范發(fā)生性關(guān)系，均在二被告人的事前共同預謀范圍之內(nèi)，滕某1的強奸行為并沒有超出二人事前的共同預謀。
其次，董某2與王某的通奸行為，是被告人滕某1強奸王某行為的重要組成部分，是強奸罪的幫助行為。被告人滕某1知道王某平常愿意與外人發(fā)生性關(guān)系，就唆使董某2先與王某通奸，并告知他到時候去逮個“息腳兔”。滕某1這樣安排，是要把抓到王某與他人通奸作為把柄，以此來迫使王某同意與其發(fā)生性關(guān)系。
同樣，董某2也知道自己與王某發(fā)生性關(guān)系，可以使滕某1現(xiàn)場捉奸，可以為滕某1強奸王某提供便利條件。盡管董某2與王某發(fā)生性關(guān)系，沒有違背王某的意志，但是其通奸行為是后來強奸行為的鋪墊，為滕某1隨后的強奸行為創(chuàng)造了方便條件，成了滕某1強奸被害人王某的借口。從整體來看，董某2先期通奸行為為滕某1后期強奸行為提供了幫助，董某2與滕某1在共同預謀的支配下，相互配合、相互聯(lián)系，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體。其中，滕某1迫使王某與自己發(fā)生性關(guān)系，是強奸罪的實行犯，而董某2是強奸犯罪的幫助犯。二人的行為都是共同強奸犯罪的組成部分，只是存在共同犯罪分工的不同，不影響強奸共同犯罪的成立。
(二)董某2與滕某1的行為不屬輪奸。
輪奸是指兩個以上有合意的男人先后共同強行對同一婦女進行奸淫的行為。由于輪奸給被害婦女的身心健康造成很大危害，我國刑法規(guī)定具有輪奸這一情節(jié)時，將在強奸罪基本刑的基礎(chǔ)上加重刑罰。輪奸必須同時具備以下條件:一是各行為人具有共同強奸的意思聯(lián)絡(luò)，不僅自己具有強奸被害人的故意，而且明知其他行為人也具有對被害人強行奸淫的故意;二是必須對同一被害人先后實施奸淫行為;三是各行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系，均違背被害人意愿。
本案中，二被告人都沒有讓董某2強行與王某發(fā)生性關(guān)系的主觀意圖，客觀上董某2與王某發(fā)生性關(guān)系時，因為董某2是外人，王某也確是同意和自愿的。雖然二被告人都對同一被害人王某先后實施了奸淫行為，但是只有滕某1與王某發(fā)生性關(guān)系時，違背了女方意愿，而董某2與女方發(fā)生性關(guān)系沒有違背女方意愿，并不具備輪奸中每個行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系均違背女方意愿的條件。此外，由于輪奸是強奸罪基礎(chǔ)上的加重處罰情節(jié)，如果把沒有違背女方意愿的奸淫行為與他人的強奸行為，作為輪奸處罰，就會明顯違背輪奸的立法本意和罪責刑相適應(yīng)原則。因此，董某2的通奸和滕某1的強奸行為，不能認定為輪奸。
