《刑事審判參考》（2006年第6輯，總第53輯）
【第417號(hào)】譚某1、蔣某2侵犯著作權(quán)案-對(duì)于司法解釋是否需要適用從舊兼從輕原則
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二、主要問(wèn)題
對(duì)于同一個(gè)具體應(yīng)用法律問(wèn)題，最高司法機(jī)關(guān)先后作出了兩個(gè)司法解釋的，是否需要適用從舊兼從輕原則，選擇適用對(duì)被告人最有利的司法解釋?
三、裁判理由
(一)司法解釋施行后，即須按照解釋去理解、適用法律。解釋之所以必要是因?yàn)榻忉屒八痉ㄕ邔?duì)法律的理解、適用不一致或者不正確。為達(dá)到制定解釋的目的，解釋施行后，所有正在審理或尚未審理的案件，都必須一律適用解釋。
司法解釋是法律條文含義的具體化，既不涉及增加罪名，也沒(méi)有改變?cè)械姆缸飿?gòu)成要件，除有特殊規(guī)定的外，司法解釋本身沒(méi)有自己獨(dú)立的時(shí)間效力，因?yàn)樗痉ń忉屖且罁?jù)法律規(guī)定對(duì)法律的適用問(wèn)題所作的解釋。依法解釋是司法解釋的基本原則，司法解釋只不過(guò)是把法律規(guī)定的那些不明確或者理解上有不同意見(jiàn)的問(wèn)題，更加明確、更加具體化。從理論上講，司法解釋的時(shí)間效力與其所解釋的法律相同，即它所解釋的法律什么時(shí)候有效，司法解釋就應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候有效。只要適用該司法解釋所解釋的法律，就應(yīng)當(dāng)適用該司法解釋。因此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》第一條明確，司法解釋的“效力適用于法律的施行期間”。司法解釋公布施行后，所有正在審理或者尚未審理的案件，都必須按照解釋去理解、適用法律。但由于同法律相比，對(duì)該法律的解釋往往相對(duì)滯后，這在司法實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)司法解釋作出前作出判決的案件和司法解釋不一致的情況。因此，司法解釋頒行時(shí)往往要規(guī)定開(kāi)始施行的時(shí)間，如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》明確規(guī)定“自2004年12月22日起施行”。這一規(guī)定并不是說(shuō)，該《解釋》不適用于2004年12月21日以前發(fā)生的案件，只是意味著在2004年12月21日以前已經(jīng)審結(jié)的案件，即使判決結(jié)果與公布的司法解釋不一致，也不屬于錯(cuò)案，不能根據(jù)新的司法解釋提請(qǐng)審判監(jiān)督程序，進(jìn)而影響司法判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。
(二)對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋的，應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，應(yīng)適用新的司法解釋。
對(duì)于侵犯著作權(quán)犯罪的法律適用，最高人民法院先后公布了兩個(gè)司法解釋，一個(gè)是1998年12月17日公布的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《非法出版物刑事案件解釋》)；另一個(gè)是2004年12月8日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)。
《非法出版物刑事案件解釋》第二條對(duì)侵犯著作權(quán)罪作的規(guī)定為:“以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額較大’。具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’:(一)因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一的；(二)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；(三)造成其他嚴(yán)重后果的。以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額巨大’。具有下列情形之一的，屬于‘有其他特別嚴(yán)重情節(jié)’:(一)個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五百萬(wàn)元以上的；(二)造成其他特別嚴(yán)重后果的?！?/span>
《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》第五條對(duì)侵犯著作權(quán)罪作的規(guī)定為:“以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額較大’；具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金:(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上的；(二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在1000張(份)以上的；(三)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形?！钡谑鍡l規(guī)定:“單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑?！?/p>
《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》頒行后，就應(yīng)當(dāng)適用于所有正在審理和尚未審理的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件，即使侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為發(fā)生在該司法解釋施行以前，這是司法解釋適用的一般原則。但是，由于之前施行的《非法出版物刑事案件解釋》也對(duì)刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，那么就涉及對(duì)于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》頒行以前發(fā)生但在其頒行以后才處理的侵犯著作權(quán)刑事案件，是適用《非法出版物刑事案件解釋》還是《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》的問(wèn)題。對(duì)此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”。據(jù)此，對(duì)于同一個(gè)具體應(yīng)用法律問(wèn)題先后有兩個(gè)司法解釋的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，選擇適用對(duì)被告人最有利的司法解釋。從以上兩個(gè)司法解釋對(duì)于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定可以看出，按照從舊兼從輕的原則，對(duì)于2004年12月21日以前發(fā)生的正在審理和尚未審理的侵犯著作權(quán)刑事案件，顯然應(yīng)當(dāng)適用《非法出版物刑事案件解釋》。
本案中，由于所涉的單位侵犯著作權(quán)的行為發(fā)生在2001年4月，應(yīng)當(dāng)適用《非法出版物刑事案件解釋》的有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定處理。只要財(cái)稅中心復(fù)制發(fā)行《鄧小平理論概論》和《INTERNET基礎(chǔ)》違法所得數(shù)額在20萬(wàn)元以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，就應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究刑事責(zé)任。
考察本案的事實(shí)，財(cái)稅中心實(shí)施的侵犯他人著作權(quán)行為的非法經(jīng)營(yíng)額只有53.5萬(wàn)元，沒(méi)有達(dá)到構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪所要求的100萬(wàn)元，因而不能認(rèn)定為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。一審認(rèn)定財(cái)稅中心非法復(fù)制《鄧小平理論概論》、《INTERNET基礎(chǔ)》兩書(shū)非法獲利28萬(wàn)余元，然而經(jīng)二審審理查明，根據(jù)湖南大學(xué)現(xiàn)代教育中心與財(cái)稅中心2001年4月15日及9月5日簽訂的《關(guān)于湖南大學(xué)財(cái)稅遠(yuǎn)程教育中心管理合同書(shū)》及其《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的規(guī)定，財(cái)稅中心負(fù)責(zé)向?qū)W員收取每學(xué)年的600元資源費(fèi)，用于給學(xué)員發(fā)放教科書(shū)及光盤等教學(xué)資源。根據(jù)湖南省金雷司法鑒定所出具的《司法鑒定技術(shù)報(bào)告書(shū)》，財(cái)稅中心第一學(xué)年發(fā)放給學(xué)員第一學(xué)年所有專業(yè)課程書(shū)籍總價(jià)格就達(dá)716.61元，尚不包括發(fā)放給學(xué)員的教學(xué)光盤。財(cái)稅中心雖然將非法復(fù)制的《鄧小平理論概論》3萬(wàn)冊(cè)在第一學(xué)年發(fā)放給了學(xué)員29187冊(cè)，但按照財(cái)稅中心的教學(xué)計(jì)劃，開(kāi)設(shè)《鄧小平理論概論》這一課程屬于第二學(xué)年的課程，并不屬于第一學(xué)年的課程，因此，該課程的教材《鄧小平理論概論》并不屬于第一學(xué)年的發(fā)放范圍，財(cái)稅中心應(yīng)在第二學(xué)年收取該課程的教材即《鄧小平理論概論》一書(shū)的資源費(fèi)用。事實(shí)上，財(cái)稅中心亦未在第一學(xué)年收取這一課程的教材費(fèi)用，而是因?yàn)樵摪冈诘谝粚W(xué)年就案發(fā)，湖南大學(xué)網(wǎng)絡(luò)學(xué)院接手財(cái)稅中心的有關(guān)事務(wù)后收取了第二學(xué)年的600元資源費(fèi)，并且使用了財(cái)稅中心于第一學(xué)年發(fā)放的《鄧小平理論概論》教材，故財(cái)稅中心沒(méi)有實(shí)際獲利，因而沒(méi)有違法所得。這樣，財(cái)稅中心只在非法復(fù)制1萬(wàn)冊(cè)《INTERNET基礎(chǔ)》一書(shū)上存在違法所得。這本書(shū)的定價(jià)為19元，非法復(fù)制1萬(wàn)冊(cè)，其非法經(jīng)營(yíng)額也只有19萬(wàn)元，故該書(shū)的非法所得數(shù)額沒(méi)有達(dá)到司法解釋關(guān)于單位構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪所要求的違法所得數(shù)額在20萬(wàn)元以上。
根據(jù)以上案件事實(shí)，財(cái)稅中心非法復(fù)制兩書(shū)的非法經(jīng)營(yíng)額和違法所得，均未達(dá)到《非法出版物刑事案件解釋》所規(guī)定的定罪數(shù)額要求，一審法院認(rèn)定案件事實(shí)有誤，二審法院依法改判被告單位及有關(guān)直接責(zé)任人員無(wú)罪是正確的。
