《刑事審判參考》（2007年第1輯，總第54輯）
【第423號】林某1、盧某2走私普通貨物案-走私仿真槍犯罪案件中的有關(guān)鑒定和計稅依據(jù)問題
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二、主要問題
1.如何進行仿真槍的槍形物品鑒定?
2.如何認(rèn)定走私仿真槍的偷逃應(yīng)繳稅額?
三、裁判理由
近年來，全國海關(guān)緝私部門查獲的走私仿真槍案件數(shù)量持續(xù)上升，而關(guān)于走私的仿真槍鑒定、海關(guān)歸類以及偷逃應(yīng)繳稅額核定依據(jù)等問題，我國目前對仿真槍管理的法律、法規(guī)尚不夠明確，導(dǎo)致辦理走私仿真槍犯罪案件存在較大困難，真正進入刑事訴訟程序定罪判刑的極少。本案作為全國首例針對走私仿真槍行為追究刑事責(zé)任的案件，對審理走私仿真槍犯罪案件具有借鑒意義。
(一)仿真槍的鑒定應(yīng)該以公安部門作出的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)
仿真槍及其槍支性能等有關(guān)槍形物品定性的鑒定問題，直接關(guān)系到走私此類物品的定性。如果走私的仿真槍經(jīng)鑒定屬于武器，達到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，則構(gòu)成刑法第一百五十一條規(guī)定的走私武器罪；反之，如果仿真槍不能認(rèn)定為武器，但偷逃應(yīng)繳稅額達到5萬元以上的，則應(yīng)以刑法第一百五十三條規(guī)定的走私普通貨物罪定罪處罰。
中國進出口商品檢驗公司是國家授權(quán)的專業(yè)鑒定部門，其中有關(guān)司法鑒定也是該公司的鑒定職能之一，該公司根據(jù)執(zhí)法或司法機構(gòu)的委托或指定，對出入境貨物及其品質(zhì)、包裝、數(shù)量、重量、品種、規(guī)格等進行檢驗鑒定，并簽發(fā)鑒定證書作為結(jié)算、仲裁等有效憑證。根據(jù)2002年《中華人民共和國海關(guān)計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第六條、第九條的規(guī)定，在走私普通貨物案件中，海關(guān)計核程序首先是由海關(guān)送核部門將涉案貨物取樣及其附屬資料送至中國進出口商品檢驗公司進行鑒定，然后由海關(guān)計核部門根據(jù)該鑒定，歸類后予以核稅。據(jù)此，中國進出口商品檢驗公司關(guān)于涉案貨物的數(shù)量、重量、型號、產(chǎn)地等鑒定結(jié)論在司法實踐中，主要作為走私普通貨物案件涉案貨物偷逃應(yīng)繳稅額認(rèn)定的有效證據(jù)。
在本案中，所涉槍形物品仿真度極高，其技術(shù)數(shù)據(jù)及性能在一定程度上與槍支近似，普通人難以從外觀上區(qū)別其究竟為槍支還是仿真槍。1996年《中華人民共和國槍支管理法》(以下簡稱槍支管理法)第四十六條規(guī)定:“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人死亡或者喪失知覺的各種槍支?！痹撆鷺屝挝锲芬簿哂幸欢ǖ臍?，也符合槍支管理法中對發(fā)射原理的描述。而槍支管理法對“足以致人死亡或者喪失知覺”標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，故非專業(yè)人員難以確定該批仿真槍的殺傷力是否達到上述標(biāo)準(zhǔn)，作為專業(yè)性問題，應(yīng)當(dāng)由有權(quán)部門進行專門鑒定才能作為定案依據(jù)。
對于槍支的管理機關(guān)，根據(jù)槍支管理法第一條、第四條的規(guī)定，除中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊和民兵裝備槍支的管理外，中華人民共和國境內(nèi)的槍支管理工作由國務(wù)院公安部門主管。對于仿真槍，《公安部關(guān)于認(rèn)定仿真槍有關(guān)問題的通知》[公通字{2001}90號]作了進一步規(guī)定:凡外形、顏色與槍支管理法規(guī)定的槍支相同或近似，并且其尺寸介于槍支管理法規(guī)定的槍支尺寸的1/2和1倍之間，但不具備槍支性能的物品，可以認(rèn)定為仿真槍。
當(dāng)事人或辦案機關(guān)對查處的仿真槍的認(rèn)定提出異議的，由地、市級公安機關(guān)參照《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》(公通字[2001]68號)進行鑒定；當(dāng)事人或辦案機關(guān)仍有異議的，由省級公安機關(guān)復(fù)檢。海關(guān)總署在對深圳海關(guān)關(guān)于界定仿真武器有關(guān)問題請示的批復(fù)，即《海關(guān)總署關(guān)于界定仿真武器有關(guān)問題的批復(fù)》[署調(diào){2001}134號]中規(guī)定:計量質(zhì)量檢測部門的結(jié)論不能作為海關(guān)認(rèn)定該批塑料槍是否屬仿真武器的依據(jù)，按照歸口管理的要求，仿真武器的鑒定應(yīng)當(dāng)由公安部門作出結(jié)論，如公安部門不對此情況作出結(jié)論，則應(yīng)要求公安部門對計量質(zhì)量檢測部門的結(jié)論作出書面意見，再以公安部門的書面意見作為認(rèn)定該批塑料槍是否屬仿真武器的依據(jù)并作出處理決定。根據(jù)上述規(guī)定，有關(guān)槍形物品是否屬于仿真槍的主管機關(guān)應(yīng)為公安機關(guān)，也即，對仿真槍的殺傷力是否達到法定“足以致人死亡或者喪失知覺”的標(biāo)準(zhǔn)，從而認(rèn)定為槍支還是仿真槍最終應(yīng)該以公安部門作出的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。因此，鑒于本案走私的貨物比較特殊，同時依據(jù)關(guān)于仿真槍的有關(guān)規(guī)定，對于是否“仿真槍”等有關(guān)槍形物品定性的鑒定問題不能僅僅依據(jù)上述中國進出口商品檢驗公司的鑒定結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)以公安部門作出的鑒定結(jié)論作為定案依據(jù)。可以看出，對仿真槍的鑒定程序在這方面有別于其他走私普通貨物、物品案件中的普通貨物、物品，因為后者的通常鑒定機關(guān)為中國進出口商品檢驗公司，當(dāng)然，對于海關(guān)計核偷逃應(yīng)繳稅額的依據(jù)仍應(yīng)以中國進出口商品檢驗公司關(guān)于涉案貨物的數(shù)量、重量、型號、產(chǎn)地等鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。
本案在拱北海關(guān)偵查階段，最初將涉案物品送至中國進出口商品檢驗珠海公司進行鑒定，該公司出具相關(guān)證書認(rèn)定涉案物品為仿真槍。之后，拱北海關(guān)又將該涉案物品送至廣東省公安廳刑事技術(shù)鑒定中心進行再次鑒定，廣東省公安廳刑事技術(shù)鑒定中心最終出具《粵公刑技痕鑒字[2005]52號痕跡檢驗報告書》，鑒定結(jié)論為本案走私的槍形物品系仿真槍，不具備槍支性能。法院經(jīng)對上述兩個定程序進行審查后，認(rèn)為應(yīng)以公安部門作出的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，即以廣東省公安廳刑事技術(shù)鑒定中心出具的鑒定結(jié)論作為定案的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)說是符合有關(guān)法律規(guī)定的。
(二)仿真槍核稅依據(jù)的認(rèn)定
法院依據(jù)廣東省公安廳刑事技術(shù)鑒定中心出具的鑒定結(jié)論，認(rèn)定本案走私的槍形物品系仿真槍。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第六款的規(guī)定，走私仿真槍的行為，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪。故本案被告人的走私行為，應(yīng)屬于走私普通貨物罪，而非走私武器彈藥罪。根據(jù)刑法規(guī)定，偷逃應(yīng)繳稅額是走私普通貨物罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，只有走私貨物所偷逃的應(yīng)繳稅額達到一定標(biāo)準(zhǔn)的才構(gòu)成犯罪。但本案走私仿真槍偷逃稅額的核定，同樣因為相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)定不夠明確而成為需要探討的問題。
2000年《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定:“走私貨物、物品所偷逃的應(yīng)繳稅額，應(yīng)當(dāng)以走私行為案發(fā)時所適用的稅則、稅率、匯率和海關(guān)審定的完稅價格計算，并以海關(guān)出具的證明為準(zhǔn)?！币虼?，《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》作為我國政府制定并公布的對進出口貨物征收關(guān)稅時適用稅率的法規(guī)，計算走私普通貨物偷逃應(yīng)繳關(guān)稅時，其對應(yīng)稅目和稅率的適用當(dāng)然應(yīng)根據(jù)當(dāng)時的《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》來確定。而在《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》中，仿真槍并無對應(yīng)的稅號，其在歸類和計稅上存在困惑。在審理過程中，對仿真槍如何歸類、計稅，存在分歧意見:一種意見認(rèn)為，本案仿真槍的發(fā)射原理是在扣動扳機時，壓縮氣體進入槍管把子彈彈出，符合《海關(guān)進出口稅則——統(tǒng)計目錄商品及品目注釋》9304對氣步槍的描述，所以應(yīng)歸入稅號93040000(其他武器)；另一種意見認(rèn)為，由于該槍適用bb彈射擊，供18歲以上人員娛樂使用，考慮按帶動力裝置玩具歸入稅號9503800，而不屬于品目9304所描述的“其他武器”。上述兩種稅號對應(yīng)的稅率不同，采用哪種稅率，將直接影響到對本案被告人走私犯罪的定罪量刑。
經(jīng)審理，法院對拱北海關(guān)將涉案仿真槍歸入《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》中93040000(“其他武器”)進行核稅的依據(jù)予以確認(rèn)，理由是:
1.《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》中對稅號93040000的定義是:“其他武器(例如彈簧槍、氣槍、氣手槍、警棍)?！薄逗ｊP(guān)進出口稅則——統(tǒng)計目錄商品及品目注釋》中關(guān)于“氣槍、氣步槍、氣手槍”的注釋是:“這些槍類似普通步槍，但這類槍裝有空氣壓縮筒，扣動扳機時壓縮氣體進入槍管把子彈射出”、“利用同一原理但不用空氣而使用其他氣體發(fā)射子彈的氣槍、氣步槍及氣手槍也應(yīng)歸入本品目”。
2.根據(jù)本案拱北海關(guān)查獲的走私仿真槍“商品隨附資料”，顯示該批仿真槍包括MARUI、C&P、CLASSICARMY、UMAREX、WE、KSC等17個品牌的多種型號產(chǎn)品。以MARUI的AK47為例，金屬槍身全長87cm，重量2900g，槍管長45cm，(以上數(shù)據(jù)與仿真AK47相差無幾)，一次性裝BB彈70發(fā)，子彈射出速度為90m/s，每分鐘可連續(xù)發(fā)射750——850發(fā)。該槍使用高扭矩電池驅(qū)動馬達，依靠馬達齒輪帶動活塞運動在槍體內(nèi)形成高氣壓將“子彈”射出，射擊距離可達50——-60m。
3.根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》、《海關(guān)進出口稅則——統(tǒng)計目錄商品及品目注釋》對品目9304關(guān)于氣步槍的描述，比照本案拱北海關(guān)查獲的走私仿真槍“商品隨附資料”顯示的“槍支”狀況，依照歸類規(guī)則，應(yīng)歸人稅號93040000“其他武器”進行核稅。同時，在本案中，拱北海關(guān)曾向上海歸類分中心提供本案仿真槍的相關(guān)資料，上海歸類分中心根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》及國際通行的歸類原則，認(rèn)定仿真槍符合品目9304對氣步槍的描述，應(yīng)歸入93040000“其他武器”。
需要特別指出的是，在刑法中，走私武器、彈藥罪中的“武器”的概念、種類和范圍與我國海關(guān)確定商品歸類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)中的“武器”是不同的兩個范疇。
走私武器、彈藥罪中的武器、彈藥主要是指軍用武器、彈藥、爆炸物，也包括一些足以致人死亡或者喪失知覺的民用槍支、公務(wù)槍支、射擊運動槍支、彈藥、爆炸物等；后者則依據(jù)的是我國海關(guān)確定商品歸類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)《商品名稱與編碼協(xié)調(diào)制度》。《商品名稱與編碼協(xié)調(diào)制度》作為國際貿(mào)易商品分類的“標(biāo)準(zhǔn)語言”，是為了適應(yīng)國際貿(mào)易的需要對商品進行分類以及方便海關(guān)管理而制定。具體每個商品應(yīng)歸入的稅號是根據(jù)商品的功能、結(jié)構(gòu)、用途、原理、材料、成分等進行分類的。因此《商品名稱與編碼協(xié)調(diào)制度》中所指的“武器”是對同一功能商品的大致分類，例如:用于握拳時套在手指上的金屬套，用以進行搏擊的“指節(jié)銅套”也列入93040000品目“其他武器”。因此《商品名稱與編碼協(xié)調(diào)制度》中對“武器”的界定與刑法對“武器”界定的法律依據(jù)和分類標(biāo)準(zhǔn)是不同的。雖然本案走私仿真槍偷逃稅額的核定依據(jù)為《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》93040000品目“其他武器”，但不能因此而認(rèn)為本案走私的仿真槍是走私武器彈藥罪中的“武器”。
綜上，本案被告人林某1、盧某2走私仿真槍的行為應(yīng)構(gòu)成走私普通貨物罪，珠海市中級人民法院對二被告人均以走私普通貨物罪定罪是正確的。本案在全國首次以生效判決對走私仿真槍的行為予以定罪處罰，同時也確定了走私仿真槍案件在審理過程中需要注意的兩個基本證據(jù):一是仿真槍的槍形物品定性鑒定應(yīng)該以公安部門作出的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，不能僅僅依據(jù)中國進出口商品檢驗公司的鑒定結(jié)論；二是仿真槍偷逃稅額的核定依據(jù)是《中華人民共和國海關(guān)進出口稅則》93040000品目“其他武器”。
