《刑事審判參考》（2008年第5輯，總第64輯）
【第510號】馬某1挪用公款案-國有企業(yè)改制過程中，原國企中國家工作人員的主體身份如何認定
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除：
二、主要問題
馬某1在國有企業(yè)改制前是該企業(yè)的主要負責人，具備國家工作人員身份，在企業(yè)改制過程中是領導小組成員，初次改制后是國家控股企業(yè)的管理者并在改制后的公司中持有個人股份，此過程中涉嫌職務犯罪的，其主體身份應如何認定?
三、裁判理由
（一）馬某1在國有公司改制為國有控股公司過程中仍然具有國家工作人員身份。
本案中，土綜公司第一次改制完成（即2004年1月13日申請變更注冊）前，因?qū)賴歇氋Y公司，被告人馬某1作為該公司的總經(jīng)理，屬于在國有公司中從事公務的人員，符合刑法第九十三條第二款的規(guī)定，應以國家工作人員論。第一次改制后至2005年7月第二次改制完成前，土綜公司改制為國有控股公司，在此階段馬某1實際具有了雙重身份：一方面，他在改制后的公司中實際占有35％的股份，成為土綜公司的第二大股東；另一方面，在由政府部門召開的相關會議上，南通市委組織部決定由經(jīng)營管理60％國有股權的眾和公司出面推薦馬某1任董事長，然后通過股東大會選舉履行相關手續(xù)，再由董事會聘任其擔任總經(jīng)理的職務。雖然形式上看馬某1的職務有董事會的聘任，但其實質(zhì)來源于國有單位即南通市委組織部和眾和公司的委派，因此可以認定馬某1是受國有眾和控股公司的委派，負有對占土綜公司60％股權的國有資產(chǎn)行使監(jiān)督、管理職權，這一點沒有疑問。而且，根據(jù)本案的實際情況，馬某1原本就是南通市國土局任命的土綜公司總經(jīng)理，該職務一直未免，其職務具有連續(xù)性，所以馬某1在此階段的身份實質(zhì)還兼有在國有資本控股的股份有限公司中受國有公司委派管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責，應以國家工作人員論。需要指出的是，至2005年7月土綜公司第二次改制結束后，國有股完全退出，土綜公司徹底改制脫離國有性質(zhì)，至此馬某1才徹底不具備國家工作人員身份。
（二）被告人馬某1擅自決定以國有資產(chǎn)為其個人貸款提供擔保，謀取個人利益，其行為屬于挪用公款。
馬某1為了謀取個人利益，個人擅自決定由坤園公司向銀行同時貸款2000萬元為其個人銀行貸款2000萬元提供擔保，后由土綜公司為坤園公司的該2000萬元貸款進行擔保，實際上已將本單位公款置于風險之中。馬某1的行為侵犯的利益具有雙重性，馬某1先后兩次使用本公司的資金累計4000萬元為個人的同一筆貸款2000萬元提供擔保，不但侵犯了國有控股公司的財產(chǎn)使用收益權，同時由于第一次改制后的土綜公司是國有控股的股份有限公司，國家占60％股份，也侵犯了國有資產(chǎn)的使用收益權，且客觀上造成土綜公司利息損失100余萬元，其行為已符合挪用公款罪的構成要件。馬某1雖然兩次挪用資金為個人貸款做保證，但因保證對象的2000萬元未發(fā)生變化，因而給國有財產(chǎn)造成的風險也只限于2000萬元貸款的擔保責任，且第二次保證有銀行操作不規(guī)范的因素，所以從實際危害性上講，法院認定馬某1挪用公款數(shù)額為2000萬元是適宜的。
（執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭 高洪江 審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎）
