《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第456號]楊某1銷售假冒注冊商標的商品案-銷售假冒注冊商標的商品未遂的是否作為犯罪處理
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二、主要問題
1. 如何區(qū)分銷售假冒注冊商標的商品罪中的犯罪預備與犯罪未遂?
2. 銷售假冒注冊商標的商品未遂，是否構成犯罪?
3. 銷售假冒注冊商標的商品未遂的，應如何計算犯罪數額?
三、裁判理由
(一)被告人楊某1為了銷售假冒注冊商標的商品而實施的購買行為，應認定為已經著手實行犯罪，成立犯罪未遂。
本案審理中，辯護人提出被告人楊某1尚未著手實行銷售行為，應以犯罪預備論處。對此，理論上也有觀點認為，銷售行為的實施應以買賣雙方同時存在為前提，在銷售者尋找到購買者之前， 其“進貨”、“尋找買主”等行為，均只能認定為銷售犯罪的預備行為。
我們認為，行為人為了銷售假冒注冊商標的商品而實施的購買行為，應當視為已經著手實行犯罪，而不是為了犯罪的準備工具、制造條件行為。首先，銷售行為應作為一個持續(xù)的、完整的過程來加以理解，進貨、定價、尋找買主、買賣雙方之間交易均應視為銷售行為通常的、必要的組成部分。其次，由買賣行為的對向性、密切關聯性特點所決定，為了非法銷售而實施的先行購買行為，是整個非法制售假冒注冊商標的商品犯罪的重要環(huán)節(jié)。一旦實施，即將進行銷售階段，已經構成侵害法益的緊迫危險性，超出了預備犯的范疇。最后，從嚴懲此類犯罪的角度來講，實踐中許多此類案件均是在購貨之后尚未銷售之時就被查獲，認定為“已經著手”成立犯罪未遂更具合理性，更符合打擊此類犯罪的實踐需要。如對此類行為以犯罪預備論處，實際上會導致不合理地縮小知識產權犯罪的打擊面，不利于對知識產權的司法保護。綜上，被告人楊某1為銷售假冒注冊商標的商品而實施的購買大量假冒注冊商標的商品行為， 應當視為已經著手實行銷售，構成犯罪未遂，而不是犯罪預備。
(二)銷售假冒注冊商標的商品未遂，貨值金額達到一定標準的，應當定罪處罰。
根據刑法第二百一十四條的規(guī)定，銷售假冒注冊商標的商品罪是指明知是假冒注冊商標的商品而銷售，銷售金額數額較大的行為。對于這里的“銷售金額數額較大”，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規(guī)定為“銷售金額在五萬元以上”。司法實踐中，對于查獲了大量假冒注冊商標的商品，但尚未銷售的，是否可以作為犯罪處理，在司法中存在不同認識：一種觀點認為沒有銷售金額，不符合法定數額要件，不構成犯罪；另一種觀點認為這種情形屬于犯罪未遂，貨值金額達到一定標準的可以定罪處罰。
我們同意第二種觀點，即應當有條件地處罰銷售假冒注冊商標的商品罪的未遂犯，對于行為人通過購買或其他方式獲得假冒注冊商標的商品，尚未來得及銷售，貨值金額達到一定標準的，可以按照銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰。主要理由是：第一， 從理論上講，在我國刑法中，故意犯罪均存在未遂的可能，無論是既遂還是未遂，均不屬于區(qū)分罪與非罪的界限，只在處罰輕重上具有意義，因此處罰未遂并不違反刑法規(guī)定。雖然刑法總則似乎對未遂犯均要處罰，但實際上未遂犯的處罰具有一定例外性，因為畢竟從社會危害性上看，許多情況下未遂的社會危害未達到動用刑罰處罰的程度。銷售假冒注冊商標的商品罪屬于數額犯，只有犯罪數額達到法定標準的才作為犯罪處理，這種犯罪數額的規(guī)定是以犯罪既遂為基準的，也即只有銷售金額達到 5 萬元的才構成犯罪，但這并不意味著排除對犯罪未遂的處罰。對于犯罪未遂，如果其未銷售的貨值金額達到一定標準的，其社會危害性已達到與既遂相當的程度，具有刑事處罰的合理陛，應當作為犯罪處理。本案被告人楊某1通過購買獲得的假冒注冊商標的商品，數量很大，其目的就是為了銷售獲利，雖然這些假冒注冊商標的商品尚未被銷售出去，但該行為已經嚴重侵犯了該商品的注冊商標權。有必要通過刑法來加以懲處。第二，從司法實踐來看，由于此類犯罪行為的流動性、隱秘性，往往給犯罪證據的收集、固定帶來困難。如行為人對侵權產品故意不標價，或者根本不設立賬本，以致查不到銷售記錄。因此， 假冒注冊商標的商品一旦被銷售出去，其數量、價格、去向等事實往往難以查實，導致無法追究其刑事責任。而且，實踐中許多此類案件均是在尚未銷售或尚未售罄之時被查獲，如果機械地一定要待假冒注冊商標的商品被銷售出去，再根據銷售金額來認定是否構成犯罪，會造成放縱此類犯罪的不利后果， 在相當程度上導致該法條的虛置，顯然有違我國當前加大對知識產權犯罪懲治力度的政策立場。第三，處罰此類犯罪的未遂已有其他司法解釋規(guī)定的標準可以參考?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條明確規(guī)定：偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額 3 倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。2003 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》指出：偽劣煙草制品的銷售金額不滿 5 萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到 15 萬元以上的， 以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。上述司法解釋確立了此類犯罪處罰未遂的基本數額標準，即貨值金額應達到法定既遂數額3 倍以上，由于銷售假冒注冊商標罪與上述犯罪具有侵犯客體上的共通性和行為特征上的相似性，此標準也應當成為司法中對于銷售假冒注冊商標的商品未遂作為犯罪處理的參照標準。綜上，本案中查獲的被告人楊某1待銷售的假冒 PING、Titleist 等商標的各類高爾夫運動用品，貨值達到人民幣 471 余萬元，已經遠遠超過法定既遂 5 萬元的數額標準，應當追究其犯罪未遂的刑事責任。(三)銷售假冒注冊商標的商品未遂的，如果假冒注冊商標的商品沒有標價，也無法查清其實際銷售價格，應當按照被侵權產品的市場中間價格計算。
本案審理中，辯護人認為，在《解釋》未明確規(guī)定銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)如何計算犯罪數額的情況下，應以假冒注冊商標的商品可能銷售的金額計算。至于如何確定可能銷售的價格，可以交由相關價格鑒定機構來予以確定。而公訴機關認為，在銷售未遂的情況下，應參照《解釋》第十二條規(guī)定的計算非法經營數額的方法，對銷售金額按照被侵權產品的市場中間價格計算。
我們贊成公訴機關的意見，對于本案情況，貨值金額應當按照被侵權產品的市場中間價格計算。首先，《解釋》第十二條規(guī)定： “本解釋所稱‘非法經營數額’，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算?！边@里的非法經營數額是一個相對比較寬泛的概念，只要是在侵犯知識產權行為作用下所形成的商品價值，都可以體現為非法經營數額。盡管銷售假冒注冊商標的商品罪中僅有銷售金額的規(guī)定，并沒有涉及非法經營數額，但從非法經營數額與銷售金額的內涵與外延來看，前者無疑可以包含后者，因此可以參照適用《解釋》第十二條的規(guī)定。其次， 在假冒注冊商標的商品沒有標價，也無法查清其實際銷售價格的情況下，本案要確定侵權產品可能銷售的價格，顯然也是不現實的。即使如辯護人所言，由價格鑒定機構來予以確定，無疑也只能是按照他人相同或相類似的假冒注冊商標的商品可能銷售的價格來加以鑒定，因為并非合法商品，這一做法顯然缺乏合理性，也缺乏可操作性。對于《解釋》第十二條中規(guī)定的“無法查清其實際銷售價格”，我們認為，應是指無法查清行為人自身已經實際銷售的侵權產品的價格，即便能查清其他案外人員銷售過同一品牌同一型號的被侵權產品的，也不能按照該銷售平均價格計算。因為，銷售侵權產品的情況很復雜，一般情況下是低于真品的價格，但有時就是真品的價格，也不能完全排除高于真品的價格，如以案外人已經銷售的侵權產品實際銷售平均價格計算，有可能導致司法實踐中實際銷售價格標準的混亂，影響司法公正。
綜上，本案查獲的假冒注冊商標的商品沒有標價，也無法查清其實際銷售價格，法院按照被侵權產品的市場中間價格計算被告人楊某1所購買的假冒注冊商標的商品的貨值金額，以之作為犯罪數額是恰當的。
(執(zhí)筆：上海市長寧區(qū)人民法院 張競模 李長坤審編：最高人民法院刑二庭 任衛(wèi)華)
