《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第456號]楊某1銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案-銷售假冒注冊商標(biāo)的商品未遂的是否作為犯罪處理
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二、主要問題
1. 如何區(qū)分銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的犯罪預(yù)備與犯罪未遂?
2. 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品未遂，是否構(gòu)成犯罪?
3. 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品未遂的，應(yīng)如何計算犯罪數(shù)額?
三、裁判理由
(一)被告人楊某1為了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品而實施的購買行為，應(yīng)認(rèn)定為已經(jīng)著手實行犯罪，成立犯罪未遂。
本案審理中，辯護(hù)人提出被告人楊某1尚未著手實行銷售行為，應(yīng)以犯罪預(yù)備論處。對此，理論上也有觀點認(rèn)為，銷售行為的實施應(yīng)以買賣雙方同時存在為前提，在銷售者尋找到購買者之前， 其“進(jìn)貨”、“尋找買主”等行為，均只能認(rèn)定為銷售犯罪的預(yù)備行為。
我們認(rèn)為，行為人為了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品而實施的購買行為，應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)著手實行犯罪，而不是為了犯罪的準(zhǔn)備工具、制造條件行為。首先，銷售行為應(yīng)作為一個持續(xù)的、完整的過程來加以理解，進(jìn)貨、定價、尋找買主、買賣雙方之間交易均應(yīng)視為銷售行為通常的、必要的組成部分。其次，由買賣行為的對向性、密切關(guān)聯(lián)性特點所決定，為了非法銷售而實施的先行購買行為，是整個非法制售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪的重要環(huán)節(jié)。一旦實施，即將進(jìn)行銷售階段，已經(jīng)構(gòu)成侵害法益的緊迫危險性，超出了預(yù)備犯的范疇。最后，從嚴(yán)懲此類犯罪的角度來講，實踐中許多此類案件均是在購貨之后尚未銷售之時就被查獲，認(rèn)定為“已經(jīng)著手”成立犯罪未遂更具合理性，更符合打擊此類犯罪的實踐需要。如對此類行為以犯罪預(yù)備論處，實際上會導(dǎo)致不合理地縮小知識產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊面，不利于對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)。綜上，被告人楊某1為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品而實施的購買大量假冒注冊商標(biāo)的商品行為， 應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)著手實行銷售，構(gòu)成犯罪未遂，而不是犯罪預(yù)備。
(二)銷售假冒注冊商標(biāo)的商品未遂，貨值金額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。
根據(jù)刑法第二百一十四條的規(guī)定，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是指明知是假冒注冊商標(biāo)的商品而銷售，銷售金額數(shù)額較大的行為。對于這里的“銷售金額數(shù)額較大”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規(guī)定為“銷售金額在五萬元以上”。司法實踐中，對于查獲了大量假冒注冊商標(biāo)的商品，但尚未銷售的，是否可以作為犯罪處理，在司法中存在不同認(rèn)識：一種觀點認(rèn)為沒有銷售金額，不符合法定數(shù)額要件，不構(gòu)成犯罪；另一種觀點認(rèn)為這種情形屬于犯罪未遂，貨值金額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的可以定罪處罰。
我們同意第二種觀點，即應(yīng)當(dāng)有條件地處罰銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的未遂犯，對于行為人通過購買或其他方式獲得假冒注冊商標(biāo)的商品，尚未來得及銷售，貨值金額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的，可以按照銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰。主要理由是：第一， 從理論上講，在我國刑法中，故意犯罪均存在未遂的可能，無論是既遂還是未遂，均不屬于區(qū)分罪與非罪的界限，只在處罰輕重上具有意義，因此處罰未遂并不違反刑法規(guī)定。雖然刑法總則似乎對未遂犯均要處罰，但實際上未遂犯的處罰具有一定例外性，因為畢竟從社會危害性上看，許多情況下未遂的社會危害未達(dá)到動用刑罰處罰的程度。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪屬于數(shù)額犯，只有犯罪數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的才作為犯罪處理，這種犯罪數(shù)額的規(guī)定是以犯罪既遂為基準(zhǔn)的，也即只有銷售金額達(dá)到 5 萬元的才構(gòu)成犯罪，但這并不意味著排除對犯罪未遂的處罰。對于犯罪未遂，如果其未銷售的貨值金額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的，其社會危害性已達(dá)到與既遂相當(dāng)?shù)某潭?，具有刑事處罰的合理陛，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。本案被告人楊某1通過購買獲得的假冒注冊商標(biāo)的商品，數(shù)量很大，其目的就是為了銷售獲利，雖然這些假冒注冊商標(biāo)的商品尚未被銷售出去，但該行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了該商品的注冊商標(biāo)權(quán)。有必要通過刑法來加以懲處。第二，從司法實踐來看，由于此類犯罪行為的流動性、隱秘性，往往給犯罪證據(jù)的收集、固定帶來困難。如行為人對侵權(quán)產(chǎn)品故意不標(biāo)價，或者根本不設(shè)立賬本，以致查不到銷售記錄。因此， 假冒注冊商標(biāo)的商品一旦被銷售出去，其數(shù)量、價格、去向等事實往往難以查實，導(dǎo)致無法追究其刑事責(zé)任。而且，實踐中許多此類案件均是在尚未銷售或尚未售罄之時被查獲，如果機(jī)械地一定要待假冒注冊商標(biāo)的商品被銷售出去，再根據(jù)銷售金額來認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，會造成放縱此類犯罪的不利后果， 在相當(dāng)程度上導(dǎo)致該法條的虛置，顯然有違我國當(dāng)前加大對知識產(chǎn)權(quán)犯罪懲治力度的政策立場。第三，處罰此類犯罪的未遂已有其他司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)可以參考。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條明確規(guī)定：偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額 3 倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。2003 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》指出：偽劣煙草制品的銷售金額不滿 5 萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達(dá)到 15 萬元以上的， 以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。上述司法解釋確立了此類犯罪處罰未遂的基本數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即貨值金額應(yīng)達(dá)到法定既遂數(shù)額3 倍以上，由于銷售假冒注冊商標(biāo)罪與上述犯罪具有侵犯客體上的共通性和行為特征上的相似性，此標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)成為司法中對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品未遂作為犯罪處理的參照標(biāo)準(zhǔn)。綜上，本案中查獲的被告人楊某1待銷售的假冒 PING、Titleist 等商標(biāo)的各類高爾夫運動用品，貨值達(dá)到人民幣 471 余萬元，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法定既遂 5 萬元的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)追究其犯罪未遂的刑事責(zé)任。(三)銷售假冒注冊商標(biāo)的商品未遂的，如果假冒注冊商標(biāo)的商品沒有標(biāo)價，也無法查清其實際銷售價格，應(yīng)當(dāng)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。
本案審理中，辯護(hù)人認(rèn)為，在《解釋》未明確規(guī)定銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)如何計算犯罪數(shù)額的情況下，應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)的商品可能銷售的金額計算。至于如何確定可能銷售的價格，可以交由相關(guān)價格鑒定機(jī)構(gòu)來予以確定。而公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，在銷售未遂的情況下，應(yīng)參照《解釋》第十二條規(guī)定的計算非法經(jīng)營數(shù)額的方法，對銷售金額按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。
我們贊成公訴機(jī)關(guān)的意見，對于本案情況，貨值金額應(yīng)當(dāng)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。首先，《解釋》第十二條規(guī)定： “本解釋所稱‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算?！边@里的非法經(jīng)營數(shù)額是一個相對比較寬泛的概念，只要是在侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為作用下所形成的商品價值，都可以體現(xiàn)為非法經(jīng)營數(shù)額。盡管銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中僅有銷售金額的規(guī)定，并沒有涉及非法經(jīng)營數(shù)額，但從非法經(jīng)營數(shù)額與銷售金額的內(nèi)涵與外延來看，前者無疑可以包含后者，因此可以參照適用《解釋》第十二條的規(guī)定。其次， 在假冒注冊商標(biāo)的商品沒有標(biāo)價，也無法查清其實際銷售價格的情況下，本案要確定侵權(quán)產(chǎn)品可能銷售的價格，顯然也是不現(xiàn)實的。即使如辯護(hù)人所言，由價格鑒定機(jī)構(gòu)來予以確定，無疑也只能是按照他人相同或相類似的假冒注冊商標(biāo)的商品可能銷售的價格來加以鑒定，因為并非合法商品，這一做法顯然缺乏合理性，也缺乏可操作性。對于《解釋》第十二條中規(guī)定的“無法查清其實際銷售價格”，我們認(rèn)為，應(yīng)是指無法查清行為人自身已經(jīng)實際銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價格，即便能查清其他案外人員銷售過同一品牌同一型號的被侵權(quán)產(chǎn)品的，也不能按照該銷售平均價格計算。因為，銷售侵權(quán)產(chǎn)品的情況很復(fù)雜，一般情況下是低于真品的價格，但有時就是真品的價格，也不能完全排除高于真品的價格，如以案外人已經(jīng)銷售的侵權(quán)產(chǎn)品實際銷售平均價格計算，有可能導(dǎo)致司法實踐中實際銷售價格標(biāo)準(zhǔn)的混亂，影響司法公正。
綜上，本案查獲的假冒注冊商標(biāo)的商品沒有標(biāo)價，也無法查清其實際銷售價格，法院按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算被告人楊某1所購買的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額，以之作為犯罪數(shù)額是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
(執(zhí)筆：上海市長寧區(qū)人民法院 張競模 李長坤審編：最高人民法院刑二庭 任衛(wèi)華)
