《刑事審判參考》（2007年第6輯，總第59輯）
[第468號]沈某1搶劫案-行政拘留期間交代犯罪行為的能否認定自首
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二、主要問題
偵查機關以偵破刑事案件為目的，根據(jù)犯罪嫌疑人的行政違法行為將其行政拘留，犯罪嫌疑人在行政拘留期間交代自己犯罪行為的，能否認定為自首?
三、裁判理由
根據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首；被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的，以自首論。據(jù)此，自首包括“一般自首”和“余罪自首”兩種情形?！耙话阕允住币蟮淖詣油栋赣袃煞N情況：一種是偵查機關還沒有確定某人為犯罪嫌疑人，其主動直接向司法機關投案； 另一種是偵查機關已經(jīng)確定某人為犯罪嫌疑人，但還未對其人身進行控制的情況下，其主動歸案。這里的“對其人身進行控制” 并不僅限于刑事強制措施，只要是能夠起到實際控制人身自由的效果并服務于刑事偵查活動的一切措施均應包括在內(nèi)，其實質(zhì)在于要求犯罪人主動到司法機關投案接受依法處理。如實供述自己的罪行，是指不得隱瞞自己的犯罪事實，要實事求是地向司法機關供述，不得作虛假供述。“余罪自首”雖然形式上缺乏了自動投案特征，但由于主動如實供述司法機關尚未掌握的本人其他非同種罪行，符合自首制度的立法意旨，故刑法規(guī)定將這種情況按照自首來對待。
本案中，盡管被告人沈某1在未被偵查機關采取刑事強制措施之前，主動遞交了自首書，交代了自己的犯罪事實，表面看來似乎符合自首的要件，但從案件的整個偵破過程來看，其是在偵查機關以偵破案件為目的已對其進行人身控制的情況下才交代其犯罪事實的，不能認定為自首。具體理由如下：
1. 從時間上看，被告人沈某1書寫并遞交自首書晚于偵查機關確定其為犯罪嫌疑人并對其進行訊問的時間，不具備《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》) 第一條第(一)項規(guī)定的“自動投案”的時間條件。《解釋》規(guī)定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖然被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施前，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。
而本案中，偵查機關于 9 月 9 日接到報案后依靠技術偵查手段發(fā)現(xiàn)沈某1與被害人周榮某 9 月 8 日在同一時間、同一地點出現(xiàn)過， 認定沈某1有作案嫌疑，即通知其到偵查機關接受調(diào)查，但沈講不清自己在案發(fā)時間段的行蹤及活動情況，遂被偵查機關確定具有重大作案嫌疑，內(nèi)部作為嫌疑人進行偵查，已不屬于因形跡可疑被盤問的情形，而其遞交自首書的時間是 9 月 20 日，晚于偵查機關通過偵查手段確定其為犯罪嫌疑人的時間和對其進行訊問的時間。
2. 從空間上看，偵查機關發(fā)現(xiàn)沈某1有賭博違法行為將其行政拘留，其人身已經(jīng)被控制，因而喪失了自動投案的空間條件。行政拘留雖然本質(zhì)上不同于刑事強制措施，但也屬于對人身自由的一種限制。本案中，偵查機關對沈某1進行行政拘留，是由于偵查機關通知沈某1到派出所接受詢問，其拒不交代才依據(jù)其賭博違法行為采取的限制人身自由措施，實際上是一種偵查的策略和方式，是基于將其確定為犯罪嫌疑人后而采取的一種變通偵查措施，其目的是為了爭取時問，開展進一步的偵查活動，防止犯罪嫌疑人脫逃，以收集更有力的證據(jù)。偵查機關未對其進行刑事強制措施，僅說明掌握的證據(jù)還不夠充分，不足以完全認定其犯罪事實，并不是說沒有證據(jù)證明其可能實施犯罪行為。該措施的啟動使沈某1喪失了主動向偵查機關投案的空間條件。
3. 從進一步的偵查活動來看，沈某1被行政拘留后，偵查機關即對其采取了進一步的偵查措施，其交代犯罪事實是出于被他人檢舉而被動供述，不具備自首“主動性”的條件。構成自首的“如實供述自己的罪行”要求犯罪嫌疑人主動交代，而不是迫于審訊壓力和事實證據(jù)而出于無奈才進行交代，如果是這種情況，只能是屬于坦白，而不能構成自首。對于本案而言，沈某1雖然在行政拘留期間主動交代了自己的犯罪行為，卻是在偵查機關通過偵查確定其有重大作案嫌疑并掌握了更為充分的證據(jù)而無法繼續(xù)隱瞞的情況下才交代其犯罪事實，是偵查機關進一步采取偵查措施的結果，故并不具有投案的主動性。
4. 從自首書的內(nèi)容看，沈某1交代的情況并不完全屬實，有虛假成分，故不具備自首“如實供述”的條件。沈某1在自首書中編造了“兩個江蘇興化人”為主參與作案，打死周榮某夫婦是“興化人”所為，所劫 4 萬元被“興化人”拿走等虛假內(nèi)容。因此其并未如實供述自己的全部犯罪事實，在主觀上存在編造謊言為自己減輕罪責的僥幸心理，不具有真誠悔過、自覺接受審判的心態(tài)，不符合成立自首的本質(zhì)要件。后來，在偵查機關進一步偵查掌握了更為確鑿的證據(jù)后，沈某1雖然如實供述了自己的犯罪事實，但僅屬于坦白的范疇。
綜上，本案被告人沈某1在偵查機關掌握了一定犯罪證據(jù)并將其確定為犯罪嫌疑人的情況下，以其他行政違法行為將其行政拘留，沈在行政拘留期間被動交代犯罪事實的行為不能認定為自首，二審法院對此的認定是正確的。
需要指出的是，本案具有個案的特殊性，并不能據(jù)此得出所有刑事案件的犯罪嫌疑人在被采取非刑事強制措施期間交代犯罪事實的均不能認定自首的結論，因為行政拘留等非刑事強制措施與刑事偵查活動有質(zhì)的區(qū)別，對于犯罪嫌疑人在該期間交代罪行的行為是否成立自首應當嚴格按照刑法第六十七條的規(guī)定進行審查判斷。如果行政拘留僅僅是針對特定的行政違法行為，行為人在被行政拘留期間，主動交代偵查機關尚未掌握的犯罪事實，或者交代偵查機關尚未掌握的其他非同種犯罪事實，符合自首條件的，應當認定為自首。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑四庭 秦 鵬審編：最高人民法院刑四庭 李 勇)
