《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第568號(hào)]張某1故意傷害案-聚眾斗毆致人死亡的應(yīng)如何定罪
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二、主要問(wèn)題
1. 聚眾斗毆致人死亡的是否一律認(rèn)定為故意殺人罪?
2. 被告人張某1具有明顯的傷害故意，而造成了被害人死亡的后果，應(yīng)如何定罪?
三、裁判理由
本案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，聚眾斗毆致人死亡，是否一律認(rèn)定為故意殺人罪?被告人張某1持刀捅刺被害人王某2并致其死亡的行為應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪還是故意殺人罪?對(duì)此，本案在審理過(guò)程中曾有三種不同的意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法第二百九十二條第二款規(guī)定，只要發(fā)生了死亡后果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪，而不論行為人對(duì)該死亡結(jié)果是否有殺人故意。張某1的行為造成被害人死亡，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法第二百九十二條第二款并非不要求行為人有殺人故意或者傷害故意，只是由于聚眾斗毆所具有的暴力性使得行為人對(duì)重傷結(jié)果或者死亡結(jié)果的發(fā)生均有概括性認(rèn)識(shí)。張某1是在同案犯手持砍刀將被害人砍倒在地、被害人受傷流血的情況下，持刀捅刺并致被害人死亡，反映出張某1明知自己的行為可能會(huì)致被害人死亡，并且放任這種結(jié)果的發(fā)生，因此張某1在主觀上具有殺人故意，應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為，聚眾斗毆中出現(xiàn)重傷或者死亡后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的故意傷害罪或者故意殺人罪的具體構(gòu)成要件定罪處罰。本案中，張某1具有明顯的傷害故意，雖致人死亡，仍應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。
(一)聚眾斗毆致人死亡，不應(yīng)一律認(rèn)定為故意殺人罪。
首先，刑法第二百九十二條第二款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！睆淖置嫔侠斫?，本條款對(duì)“致人重傷、死亡”與“依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”并未規(guī)定為嚴(yán)格的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，即不能理解為聚眾斗毆“致人重傷的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰；致人死亡的，依照本法第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”。從立法本意上講，刑法第二百九十二條第二款的規(guī)定只是表明聚眾斗毆中出現(xiàn)重傷或者死亡后果的，不再成立聚眾斗毆罪，而應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪，即認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，但具體以何罪論處應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件證據(jù)結(jié)合刑法規(guī)定進(jìn)行確定。
其次，根據(jù)犯罪故意的具體內(nèi)容進(jìn)行定罪是主客觀相一致定罪原則的要求。罪狀雖是對(duì)具體犯罪構(gòu)成要件的描述，但并非所有罪狀都會(huì)把全部構(gòu)成要件詳細(xì)列明，分則中就存在大量只規(guī)定了行為方式或者罪名的簡(jiǎn)單罪狀。刑法第二百九十二條第二款的罪狀部分雖未明示罪過(guò)要素，但這并不意味著模糊了罪過(guò)認(rèn)定。在認(rèn)定犯罪成立與否的過(guò)程中，仍應(yīng)在滿足客觀要件的基礎(chǔ)上對(duì)行為人的主觀罪過(guò)進(jìn)行考察，才能將犯罪行為或者危害結(jié)果歸責(zé)于行為人，進(jìn)行準(zhǔn)確定罪。聚眾斗毆致人死亡時(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的主觀故意就成為正確定罪的必然前提，也是主客觀相統(tǒng)一的定罪原則的內(nèi)在要求。具體而言，聚眾斗毆中發(fā)生致人死亡結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)在判斷死亡結(jié)果是否是行為人實(shí)施的犯罪行為所致的基礎(chǔ)上，判斷行為人對(duì)死亡結(jié)果所持的主觀心態(tài)。行為人只能對(duì)有殺人故意(包括直接故意殺人和間接故意殺人)的行為承擔(dān)故意殺人的罪責(zé)；行為人僅有傷害故意時(shí)，雖致被害人死亡，也只能承擔(dān)故意傷害(致死)的罪責(zé)。據(jù)此，死亡結(jié)果雖是行為人所致，但不能僅憑結(jié)果發(fā)生來(lái)認(rèn)定行為人的犯罪故意內(nèi)容，也即不能說(shuō)致人死亡就有殺人故意，沒(méi)有致人死亡的就沒(méi)有殺人故意。
最后，聚眾斗毆致人死亡時(shí)，根據(jù)行為人所具有的不同的主觀故意而分別認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，不僅可能而且必要。雖然傷害故意與殺人故意的區(qū)分一直以來(lái)都是司法實(shí)踐中認(rèn)定的難點(diǎn)， 這一難點(diǎn)不僅存在于聚眾斗毆轉(zhuǎn)化定罪中，也包含在其他共同犯罪和單獨(dú)犯罪中。只不過(guò)，聚眾斗毆的多人參與以及互毆性質(zhì)，勢(shì)必在一定程度上加大了傷害故意與殺人故意的區(qū)分難度。但是，訴訟證明的難易程度不應(yīng)成為“聚眾斗毆致人死亡的一律認(rèn)定為故意殺人罪”的理由。在一般的故意殺人或者故意傷害案件中，公訴機(jī)關(guān)必須出示證據(jù)證明行為人的具體罪過(guò)，行為人可以“無(wú)殺人故意或者傷害故意” 為由主張無(wú)罪或罪輕辯護(hù)；但如果在聚眾斗毆轉(zhuǎn)化定罪中，公訴機(jī)關(guān)則無(wú)須對(duì)罪過(guò)進(jìn)行舉證，行為人亦不可以罪過(guò)為由進(jìn)行辯護(hù)，這顯然是不合理的，也不符合刑事訴訟規(guī)則。而且，聚眾斗毆致人死亡時(shí)， 區(qū)分故意傷害(致死)罪與故意殺人罪對(duì)于量刑意義十分重大。一則二者的法定刑順序不同(故意殺人罪的法定刑為：死刑、無(wú)期徒刑、十年以上有期徒刑；故意傷害致人死亡的法定刑為：十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑)，勢(shì)必導(dǎo)致法官在量刑時(shí)的優(yōu)先考慮順序不同，難免會(huì)出現(xiàn)“同一事實(shí)，定罪不同、量刑結(jié)果亦不同”的實(shí)質(zhì)不公正； 二則雖然故意傷害(致死)罪與故意殺人罪最高法定刑均為死刑，但由于故意傷害(致死)罪的主觀罪過(guò)輕于故意殺人罪，故意傷害罪在死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的把握上會(huì)更為嚴(yán)格。如不能正確認(rèn)定罪名，很可能會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)?shù)剡m用死刑。
綜上所述，聚眾斗毆中出現(xiàn)死亡后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的故意傷害罪和故意殺人罪的構(gòu)成要件，結(jié)合具體案件事實(shí)，在準(zhǔn)確認(rèn)定行為人主觀罪過(guò)基礎(chǔ)上正確定罪，而不能簡(jiǎn)單地以結(jié)果定罪。
(二)被告人張某1只有傷害故意，雖致人死亡，仍成立故意傷害罪。
首先，被告人張某1主觀上具有傷害故意而非殺人故意。區(qū)分傷害故意與殺人故意時(shí)，不能僅憑被告人口供，而應(yīng)結(jié)合客觀證據(jù)并綜合各種事實(shí)因素進(jìn)行考察。通常我們可以借助于行為人對(duì)犯罪工具的選擇(是事先準(zhǔn)備還是隨手取得)、兇器的殺傷力度(殺傷力度較大的槍支、砍刀等還是日常生活所用的棍棒、小刀等)、打擊部位(頭、胸等要害部位還是四肢等非要害部位)、打擊力度(創(chuàng)口大小及深度等)、打擊次數(shù)(反復(fù)多次攻擊還是毆打一次立即停止)、案件起因(蓄意報(bào)復(fù)還是只為逞強(qiáng)好勝)等情況具體分析認(rèn)定。需要注意的是，聚眾斗毆系相互毆斗，一方使用的兇器及暴力手段直接影響到對(duì)方的行為方式及力度強(qiáng)度。以犯罪工具是否屬于致命兇器為例，在普通行兇犯罪中，行為人持砍刀或者槍支等殺傷力度非常大的兇器進(jìn)行攻擊時(shí)，殺人故意較為明顯；但是在聚眾斗毆中，由于斗毆一方除了有攻擊意圖外，防備對(duì)方也是重要因素，因此不能僅憑兇器或者打擊力度等部分客觀事實(shí)就認(rèn)定行為人有殺人故意。本案中，張某1攜帶匕首的本意是防備對(duì)方前來(lái)報(bào)復(fù)，在之后的事件發(fā)展中，莫某3糾集了被害人王某2等十余人攜帶鋼管前來(lái)報(bào)復(fù)挑釁的事實(shí)也間接印證了張某1等人攜帶兇器確有防備意圖在其中。所以不能簡(jiǎn)單地以張某1攜帶了匕首并參與到聚眾斗毆中來(lái)就認(rèn)定張某1具有殺人故意。而且在聚眾斗毆的整個(gè)過(guò)程中，張某1捅刺次數(shù)少(不超過(guò)兩下)、捅刺部位為非要害部位(左腿腘，通常認(rèn)為腿部并不屬于人的致命部位)、捅刺力量不大(創(chuàng)道僅深及腘窩內(nèi)側(cè)皮下)，均反映出張某1只有傷害他人身體健康的主觀故意。
其次，被告人張某1對(duì)被害人的死亡后果持過(guò)失心態(tài)，符合故意傷害致死的主觀特征。本案中，我們認(rèn)為張某1應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任，主要理由如下：(1)張某1預(yù)見(jiàn)到了死亡結(jié)果可能發(fā)生。在案證據(jù)反映，程某4等人毆打莫某3在先，程唯恐莫找人前來(lái)報(bào)復(fù)，故邀約張某1等人在發(fā)廊等候。程為此準(zhǔn)備了三把砍刀，張某1亦攜帶一把匕首。從糾集的人數(shù)、犯罪工具的選擇及兇器的殺傷力度來(lái)看，張某1應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到如果對(duì)方前來(lái)報(bào)復(fù)鬧事，雙方會(huì)產(chǎn)生激烈的暴力沖突，人員傷亡在所難免。當(dāng)張某1目睹數(shù)人手持兇器追趕被害人王某2，并且已有同案被告人手持砍刀將王某2砍倒在地、王某2受傷流血的情況下仍持匕首朝王某2的左腿胭捅刺，就足以反映張某1應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到了自己的行為可能致被害人死亡。(2)張某1對(duì)死亡結(jié)果的發(fā)生是出于過(guò)于自信的過(guò)失(即有認(rèn)識(shí)的過(guò)失)而非間接故意。過(guò)于自信的過(guò)失與間接故意在認(rèn)識(shí)因素上均表現(xiàn)為預(yù)見(jiàn)到了危害結(jié)果可能發(fā)生，二者的主要區(qū)別在于：過(guò)于自信的過(guò)失的行為人不僅不希望結(jié)果發(fā)生，而且認(rèn)為憑借一定的主客觀條件可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，因此在客觀上通常表現(xiàn)為犯罪行為有所節(jié)制或者行為人有意識(shí)地利用了避免結(jié)果發(fā)生的條件； 而間接故意的行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生表現(xiàn)為漠不關(guān)心、毫不在意， 放任其發(fā)生。本案中，一方面，張某1并非積極主動(dòng)地追求對(duì)王某2的報(bào)復(fù)、攻擊，張某1是在王某2被他人追打到他所處的位置時(shí)才動(dòng)手，捅刺位置距離(聚眾)斗毆的主要場(chǎng)所稍遠(yuǎn)，且沒(méi)有主動(dòng)追趕、攻擊王某2； 另一方面，張某1在實(shí)施加害行為時(shí)是有所節(jié)制的。張某1持刀捅刺王某2兩刀，其中第一刀是否傷及到王某2尚不能確定，且僅捅兩刀后就主動(dòng)停手；張某1選擇的捅刺部位為左腿胭，一般人恐怕都不會(huì)認(rèn)為用刀捅刺腿部會(huì)致人死亡；從創(chuàng)道反映其捅刺力度并不大。也正是因?yàn)閺埬?在實(shí)行行為時(shí)所試圖對(duì)死亡結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)的控制， 表明了其并不是不計(jì)后果的恣意行為，并不希望追求或放任王某2死亡結(jié)果的發(fā)生。
綜上，由于立法對(duì)聚眾斗毆犯罪的轉(zhuǎn)化犯規(guī)定得比較原則，審判實(shí)踐中存在不同理解是正常的，但對(duì)此加以規(guī)范，明確處理原則和標(biāo)準(zhǔn)是必要的。本案一審判決和二審裁定以發(fā)生死亡結(jié)果為由認(rèn)定被告人張某1的行為構(gòu)成故意殺人罪，與案件事實(shí)不符，最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為張某1的行為應(yīng)成立故意傷害罪，并依法予以改判是正確的。
(撰稿：最高人民法院刑三庭薛美琴審編：最高人民法院刑三庭戴長(zhǎng)林)
