《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第574號]楊某1挪用公款案-利用職務便利將關系單位未到期的銀行承兌匯票背書轉讓用于清償本單位的債務，同時將本單位等額的銀行轉賬支票出票給關系單位的行為，不構成挪用公款罪
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二、主要問題
本案的爭議焦點在于，被告人楊某1作為事業(yè)單位旺莊醫(yī)院分管財務工作的副院長，在征得醫(yī)藥供應商同意的情況下，將其丈夫所經(jīng)營公司的未到期銀行承兌匯票背書轉讓用于清償本單位的藥款，同時將本單位等額的銀行轉賬支票出票給其丈夫所經(jīng)營公司的行為，如何定性?對此，本案在訴訟過程中，存在三種爭議意見：
第一種意見認為，被告人楊某1的行為構成挪用公款罪。理由是： 本案的款項是從旺莊醫(yī)院的賬上直接轉到楊某1丈夫所經(jīng)營的公司賬上的，把旺莊醫(yī)院的現(xiàn)有現(xiàn)金換成了其丈夫公司的未到期銀行承兌匯票，而未到期銀行承兌匯票與現(xiàn)金是有明顯區(qū)別的，在使用和處分上不能像現(xiàn)金一般自由地用于購買物品、支付貨款等，也不能帶來收益，如果要轉化成即時可用的現(xiàn)金需貼現(xiàn)，楊某1的行為實質上侵犯了醫(yī)院的資金使用、處分、收益權，上述款項在沒有支付給醫(yī)藥公司之前所有權是屬于旺莊醫(yī)院的，醫(yī)藥公司沒有權利處置該資金的流向。楊某1身為國家工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位公款，歸個人使用，情節(jié)嚴重，其行為已構成挪用公款罪。
第二種意見認為，被告人楊某1的行為無罪。理由是：楊某1雖將本單位公款轉入其丈夫的公司，但其同時將等額的銀行承兌匯票交至財務，并作為藥款支付給了旺莊醫(yī)院的藥品供應商，因銀行承兌匯票承兌是有保障的，故在此過程中，并未給旺莊醫(yī)院造成任何損失， 藥品供應商到期得到了兌付，也未有損失，故不符合挪用公款罪的構成要件。楊某1的行為僅屬于違反財務紀律的違規(guī)行為，社會危害性不大，不屬刑法打擊的范疇。
第三種意見認為，被告人楊某1的行為構成貪污罪。理由是：被告人行為導致的最終結果是萬兆、長江兩家關系單位以有一定承兌期限的銀行承兌匯票換取了見票即付的轉賬支票，楊某1實施的行為實質上是其利用國家工作人員職務上的便利，侵吞了與銀行轉賬支票等額的銀行承兌匯票的貼現(xiàn)利息。
三、裁判理由
(一)被告人楊某1的行為沒有侵犯公款的使用權，依法不構成挪用公款罪。
我們認為，結合本案案情，被告人楊某1的行為依法不構成挪用公款罪，具體理由如下：
1. 挪用公款犯罪侵害公款的本質特征在于使單位公款失控、處于風險之中，而本案被告人楊某1的行為不符合該特征。挪用公款罪行為的危害性本質上體現(xiàn)為：一是使公款脫離應有控制，二是使公款處于風險之中。首先，挪用公款犯罪中，公款的所有權歸于單位，該公款理應由享有所有權的單位控制，正是由于犯罪人的挪用行為，使公款脫離應有的公共控制，轉為私人控制。行為人對這種公款控制權的非法侵犯，是挪用公款罪成罪原因之一。而本案中，以支付藥款為目的向外流轉款項，是旺莊醫(yī)院與醫(yī)藥供應商交接款項控制權的過程。作為該款項合法的繼任控制權人， 醫(yī)藥供應商有權行使，包括事先指定該款項向哪個方向流轉。因此， 被告人楊某1在事先征得醫(yī)藥供應商同意的情況下，以其他單位的等額銀行承兌匯票代替醫(yī)院付款從而清償欠款，同時使醫(yī)院資金流向其他單位的行為，實質上是在行使醫(yī)藥供應商對該款的控制權，因此， 談不上使該部分公款脫離單位的控制。其次，懲罰使公款處于風險之中的行為，也是設置挪用公款罪的題中之義。公共財產(chǎn)作為社會公共物質基礎，嚴格的保護和合理安排使用具有重大意義。挪用公款罪正是基于此，對非法將“公用”轉為“私用”、使公共財產(chǎn)處于風險之中的行為給予刑事制裁，避免公共財產(chǎn)因私用遭受損失。根據(jù)對公款造成的風險大小，刑法區(qū)分私用之挪用公款進行一般活動、營利活動和非法活動三種形式，并設置了不同的成立挪用公款犯罪的時間及數(shù)額標準。即一般活動，要求數(shù)額較大且超過 3 個月未還；營利活動， 要求數(shù)額較大；非法活動，沒有時間及數(shù)額要求，也就是風險系數(shù)越大，對成立犯罪的時間及數(shù)額要求越低，行為構成犯罪“門檻”越低。而本案中，醫(yī)院藥款并未處于風險之中：(1)支付藥款是醫(yī)院履行藥品買賣合同的義務，合同項下確定數(shù)額的藥款從醫(yī)院流出是必然且必需的；(2)藥商作為接受藥款的權利人，事先同意以銀行承兌匯票清結藥款，即同意該交付手段的改變；(3)關系單位轉讓的銀行承兌匯票和醫(yī)院轉讓的銀行轉賬支票同時進行，且數(shù)額相等。雖然本案醫(yī)院的款項形式上并未直接用于清償該單位債務，但經(jīng)藥商事先同意，并以等額匯票作為償付替代手段的情況下，藥款不存在危險，醫(yī)院債務實際上已經(jīng)得到及時清結，與直接將款項給付藥商沒有本質差別。
2. 侵犯本單位公款使用權是挪用公款罪的必備要件，本案被告人楊某1的行為未侵犯醫(yī)院公款使用權，不構成挪用公款罪。使用權， 源自民法所有權權能的概念，意指利用財產(chǎn)以滿足某種需求，達到某一目的的權利。刑法意義上的侵犯使用權，其實質是行為人的行為使權利人不能達到利用財產(chǎn)預期所能產(chǎn)生的效果，造成權利人使用財產(chǎn)的目的落空。挪用公款罪侵犯公款使用權體現(xiàn)為，將原本應當始終用于公用的公款歸于個人使用，使單位無法有效行使所有權權能，將公款公用的目的轉化為公款私用的目的，即挪用公款“歸個人使用”。為了明確侵犯公款使用權行為的外部表現(xiàn)，立法與司法解釋，如《全國人民代表大會常務委員會關于(中華人民共和國刑法)第三百八十四條第一款的解釋》、《最高人民法院關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》、《紀要》等對“歸個人使用”進行了具體規(guī)定。本案中，醫(yī)院 70 余萬元的藥款在向外流轉時，正常使用目的在于清償醫(yī)院債務，消滅醫(yī)院與藥商之間的因藥品買賣而產(chǎn)生的債權債務關系。雖然由于被告人行為的實施，使藥款形式上流向了關系單位，但是關系單位銀行承兌匯票的介入，并經(jīng)醫(yī)院背書轉讓給藥商的過程， 同樣達到消滅醫(yī)院與藥商之間債權債務關系的效果，起到了替代醫(yī)院藥款實現(xiàn)公用的目的，也即公款使用權行使目的并未落空。此時，就清償醫(yī)院債務的作用而言，關系單位的銀行承兌匯票背書轉讓予藥商，與醫(yī)院支付等額現(xiàn)金或者銀行轉賬支票于藥商是完全相同的。因此，被告人楊某1在支付藥款時預先征得醫(yī)藥供應商同意后，將真實的銀行承兌匯票由醫(yī)院背書轉讓用于支付藥款，然后讓財務開具等額轉賬支票給其丈夫所在公司的過程中，醫(yī)院作為付款方支付藥款是一種單向的付款行為或清償債務的行為，楊某1不管是將轉賬支票，還是將等額的銀行承兌匯票交付給醫(yī)藥供應商，其導致的最終結果都是醫(yī)院藥款的結清或債務的消除，醫(yī)院的公款不會因這種支付方式的轉換而受到損害或承受任何風險，楊某1的行為沒有侵犯本單位公款的使用權，其行為僅是支付方式的轉換，影響的僅是醫(yī)藥供應商對承兌匯票載明款項實現(xiàn)的期限。
3. 歸還可能性是挪用公款罪的成立前提。挪用公款罪是國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用的行為。侵犯的是以使用權為核心的，包括占有權、收益權在內的本單位對公共財產(chǎn)的利益。雖然上述三種權益均歸屬于所有權的權能，但該罪的行為并不從根本上動搖公共財產(chǎn)的完整所有權。挪用公款罪的“有挪必有還”， 與貪污罪“有吞無還”有本質的區(qū)別。主觀上，挪用之人具有的是臨時使用、暫時占有的意圖，使用一定期限后將來準備歸還。歸還的意圖非常明確，而且“準備歸還”這一主觀故意須貫穿行為全過程，倘若之后產(chǎn)生永久占有、侵吞之故意，即便行為初始僅有挪用的故意， 也應當以貪污罪追究刑事責任?？陀^上，成立挪用公款罪，所挪用的公款亦具備歸還的可能性。我國刑法通過規(guī)定對挪用數(shù)額巨大且不退還的予以較重處罰，意在督促和鼓勵實施挪用公款犯罪的行為人積極退還公款，盡量減輕公共財產(chǎn)的損失，該規(guī)定即是以存在歸還可能性為邏輯前提的。即便因客觀原因在挪用之后事實上無法歸還，但在實施挪用行為當時應當存在歸還的可能性。本案中，旺莊醫(yī)院出賬款項的用途在于支付應付款，達到清結債務的目的，是旺莊醫(yī)院資金向外流動的過程，而且事實上債務的確得以清償，因此在客觀上該款項沒有歸還回轉的必要性和可能性。被告人楊某1雖然利用職務便利，轉變了該資金流動方向，但其以等額的其他形式資金代之發(fā)揮清償債務之作用的行為，主觀上也不可能存在暫時使用并在今后歸還醫(yī)院該款項的意圖，同樣也不具有侵吞醫(yī)院藥款的故意。
(二)被告人楊某1沒有非法占有公款，其行為不構成貪污罪
關于本案被告人的行為構成貪污罪的觀點，我們認為不能成立。理由在于：
1. 本案藥商取得匯票后并未立即貼現(xiàn)，不存在貼現(xiàn)利息的損失問題。刑法并不懲罰危害可能性。匯票不僅能作為信用工具，而且是一種支付工具。當匯票通過背書等票據(jù)行為用于交易時，與等額現(xiàn)款、支票具有相同的清結債務的作用。而該觀點所認為的票據(jù)貼現(xiàn)只是一種假設，假設持票人可能會立即貼現(xiàn)，而不是通過背書等其他票據(jù)行為使用該票據(jù)，持票人也即藥商會損失貼現(xiàn)利息，但這是一種將可能性代替必然性和現(xiàn)實性的思維模式。刑法僅懲罰現(xiàn)實危害或危險性， 并不懲罰可能會存在的危害或危險性。事實上，被告人楊某1提供的由旺莊醫(yī)院背書轉讓給醫(yī)藥供應商的真實匯票，經(jīng)醫(yī)藥供應商背書轉讓后均已由銀行全額兌付，藥商并未損失任何所謂貼息。據(jù)此，本案沒有人受到貼息損失，也就是說，認為被告人占有這部分貼息是沒有事實依據(jù)的。
2. 行為對象不符合貪污罪要求。貪污罪的行為對象是本單位的錢款。而本案中，銀行承兌匯票交付給醫(yī)藥供應商后，醫(yī)院債務清結。即便假定藥商將銀行承兌匯票立即貼現(xiàn)，被告人通過某種方式侵占了貼息，但該部分貼息也是醫(yī)藥供應商受到的損失，在該醫(yī)院與藥商之間債權債務關系結清后，醫(yī)院不會就此承擔任何損失，也即受到侵害的是藥商的利益。所以，基于上述理由，本案被告人的行為不構成貪污罪。
綜上，刑法保護的挪用公款的主要客體是所有權人對公款的使用權、控制權及公款的安全性。而本案中，被告人楊某1利用職務便利在清償所在單位債務的過程中，出于便利其丈夫所在公司資金周轉的動機，擅自決定改變公款支付方式，其行為未對單位控制和使用公款權利產(chǎn)生實質影響，也未導致公款面臨損失風險，未侵犯挪用公款罪所保護的客體。雖然被告人事先征得醫(yī)藥供應商的同意與其利用職務便利不無關系，在一定程度上具有瀆職性，且在不具有真實交易關系和債權債務關系等基礎關系的情況下，實施出票、背書等票據(jù)行為也違反了相關的財經(jīng)紀律。但該行為不符合挪用公款罪的行為本質和構成要件，并不構成挪用公款罪。鑒于檢察院在宣告判決前撤回起訴，無錫市開發(fā)區(qū)人民法院經(jīng)審查，依法作出準許的裁定是正確的。
(撰稿：無錫市中級人民法院 孫煒 范莉審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)
