《刑事審判參考》（2009年第5輯，總第70輯）
[第576號]劉某銷售假冒注冊商標的商品案-銷售假冒注冊商標的商品未遂的應(yīng)依何標準進行處罰
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二、主要問題
1. 如何正確區(qū)分銷售金額和貨值金額?
2. 銷售假冒注冊商標的商品罪處罰未遂的，在何種情況下可以進行定罪處罰?
三、裁判理由
(一)假冒注冊商標的商品尚未銷售的，只能認定貨值金額，不能認定銷售金額。
根據(jù)刑法第二百一十四條的規(guī)定，銷售假冒注冊商標的商品罪是指明知是假冒注冊商標的商品而銷售，銷售數(shù)額較大的行為。由于銷售金額能從量上直觀反映行為人實施銷售假冒注冊商標商品行為的社會危害性和主觀惡性，因此刑法將銷售金額作為銷售假冒注冊商標的商品罪的唯一定罪處罰標準。根據(jù) 2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第九條的規(guī)定，銷售假冒注冊商標的商品罪的銷售金額是指“銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”。這里的“所得違法收入”通常是指行為人在銷售假冒注冊商標的商品后，已經(jīng)從買方實際得到的收入；而“應(yīng)得違法收入” 是指行為人由于某種原因雖沒有實際取得收入，但根據(jù)合同或事先的約定，買方應(yīng)該支付給行為人的產(chǎn)品價款，即雖已售出但未實際收回貨款的情形。由于其屬于確定的可期待收益，故亦應(yīng)將其納入銷售金額一并計算。
對于銷售數(shù)額的性質(zhì)，即其究竟是屬于犯罪構(gòu)成要件還是屬于犯罪既遂要件，理論界與實務(wù)界存在較大的爭議。如持犯罪構(gòu)成要件論者認為，銷售金額是本罪的成立要件之一，只有達到 5 萬元以上才構(gòu)成犯罪，如果銷售金額不足 5 萬元，不構(gòu)成犯罪，屬于一般違法行為；
持犯罪既遂論者則認為，銷售金額是犯罪既遂的條件，沒有達到 5 萬元銷售金額就是未遂?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”。這一規(guī)定既不同于犯罪構(gòu)成要件論，也不同于犯罪既遂要件論，而是在犯罪既遂要件論的基礎(chǔ)上，從提高構(gòu)罪金額的角度對未遂的處罰范圍加以限定。按照刑法理論上的通說，我國刑法分則條文中具體犯罪的犯罪構(gòu)成是按犯罪既遂模式進行設(shè)計的。刑法分則規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任，都是以犯罪既遂為標準的。一個人的行為，如果符合刑法分則所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件，就表明這個人構(gòu)成了某種犯罪的既遂。因此，應(yīng)將銷售金額定位為犯罪既遂要件之一，同時基于防止打擊面過寬的考慮，應(yīng)嚴格把握處罰未遂的范圍。雖然根據(jù)刑法總則規(guī)定，犯罪未遂的應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰，但實際上，為了保證刑罰處罰范圍的合理，在實務(wù)立場上，結(jié)合具體犯罪社會危害程度的不同，對于許多非嚴重犯罪未遂犯的處罰均進行了處罰條件的限制。如 1996 年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》和 1998 年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中都明確，詐騙、盜竊未遂，只有情節(jié)嚴重才定罪處罰。從上述《最高人民法院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定可以看出，該規(guī)定也繼續(xù)秉承了對于非嚴重犯罪只處罰情節(jié)嚴重未遂的立場。
本案中，由于被扣押的 25 輛“陸嘉”牌摩托車均尚未銷售，沒有實際的銷售金額，又由于它既不屬于被告人劉某銷售后實際所得的收入，也不屬于劉某應(yīng)得的可期待收益，而只是這 25 輛摩托車的價值，因此應(yīng)將劉某尚未銷售就被公安機關(guān)扣押的 25 輛“陸嘉”牌摩托車的價值金額 70 650 元認定為“貨值金額”。
(二)銷售假冒注冊商標的商品罪處罰未遂的基本數(shù)額標準應(yīng)當(dāng)是貨值金額達到銷售數(shù)額的 3 倍以上，即 15 萬元以上。
對于查獲的尚未銷售的假冒注冊商標的商品，由于假冒的注冊商標商品尚未銷售，因此不存在銷售金額，那么是否應(yīng)對這種行為進行處罰?如果要進行處罰，那么處罰的標準是什么呢?這是本案涉及的第二個問題。
對此，我們認為，應(yīng)當(dāng)有條件地處罰銷售假冒注冊商標的商品罪的未遂犯，對于行為人通過購買或其他方式獲得假冒注冊商標的商品，尚未來得及銷售，貨值金額達到一定標準的，可以按照銷售假冒注冊商標的商品罪(未遂)定罪處罰。理由是：在司法實踐中，從抓獲的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪情況看，大多數(shù)案件很難查明實際銷售金額，而查獲的侵權(quán)產(chǎn)品大多還處于待銷狀態(tài)，如果對這種情況均不予處罰， 顯然不利于懲治此類犯罪，有違刑法設(shè)置本罪的初衷；而且，所查獲的尚未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、貨值金額，也能直接反映行為人實施侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)行為的危害程度，對于其中數(shù)量較多或者貨值金額較大的，其社會危害不小于那些達到法定銷售金額標準的情況，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪處罰具有實質(zhì)合理性。但是，需要指出的是，對于尚未銷售的商品而言，由于其畢竟尚未銷售，因此只有當(dāng)這類行為的社會危害性已達到與既遂相當(dāng)?shù)某潭龋啪哂刑幜P的合理性，才能作為犯罪進行處理。
那么，銷售假冒注冊商標的商品未遂的在何種情況下可以進行定罪處罰呢?對此，雖然最高人民法院在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中沒有作出明確的規(guī)定。但是，最高人民法院的相關(guān)司法解釋為我們解決這一問題提供了相關(guān)的參考。例如，2001 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條明確規(guī)定：偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額 3 倍以上的(即 15 萬元以上)，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。又如，2003 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》指出：偽劣煙草制品的銷售金額不滿 5 萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到 15 萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰?？梢?，上述司法解釋確立了此類犯罪處罰未遂的基本數(shù)額標準，即貨值金額應(yīng)達到實際銷售數(shù)額 3 倍以上。由于銷售假冒注冊商標的商品罪與上述犯罪在社會危害性上具有共同性質(zhì)，且在行為特征上也具有一定相似性，因此按照“同類案件應(yīng)當(dāng)按照同一的處理原則處理”的規(guī)則，此標準可以成為司法實踐中對于銷售假冒注冊商標的商品未遂作為犯罪處理的參照標準。
之所以司法解釋規(guī)定犯罪未遂的貨值金額要達到犯罪既遂的銷售金額 3 倍以上，一是考慮到畢竟系犯罪未遂，假冒注冊商標的商品尚未銷售出去，在這一點上社會危害要小于既遂，以往司法解釋中犯罪未遂的定罪起點也高于既遂，如盜竊罪以竊取公私財物數(shù)額較大為起刑點，而盜竊未遂的則以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的才構(gòu)成犯罪；二是考慮到有關(guān)金額計算的平衡問題。因為假冒注冊商標的商品的成本低，其售價也一般較低，按貨值計算的金額一般都高于按銷售價計算的金額。
在本案中，由于被告人劉某已經(jīng)銷售出的假冒“陸嘉”注冊商標的摩托車得款人民幣 5600 元，按照《解釋》第二條規(guī)定的標準，尚未達到 5 萬元定罪起點；尚未銷售的摩托車的貨值金額僅為 70 650 元，亦未達到此類犯罪處罰未遂的基本數(shù)額標準，即達到銷售數(shù)額 3 倍(15 萬元)以上，因此雖然劉某實施了銷售假冒注冊商標的商品的行為，但由于其在本案中的犯罪數(shù)額尚未達到定罪處罰的標準，故不能對其以銷售假冒注冊商標的商品罪追究刑事責(zé)任。鑒于檢察院在訴訟過程中要求撤回起訴，法院經(jīng)審查后作出準許撤訴的裁定是正確的。
(撰稿：廣東省潮州市中級人民法院 江瑾 郭旭平審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)
