《刑事審判參考》（2009年第6輯，總第71輯）
[第595號]張某1受賄案-村民組組長依法從事公務的認定
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二、主要問題
被告人張某1的行為構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪?
三、裁判理由
(一)被告人張某1代表村民組對外出租屬村民組集體所有的房屋及收取租金的行為不屬于依法從事公務。
本案中，對被告人張某1索取及非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為事實清楚，如何準確定性的關鍵在于其主體身份的認定， 即其是否屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，對此，公訴機關、一審法院均認為其屬于“其他依照法律從事公務的人員”，其行為應構成受賄罪；而二審法院則認為其不屬于“其他依照法律從事公務的人員”，改判其構成非國家工作人員受賄罪。
對于村民委員會、村民組等村基層組織人員在何種情形下可以構成刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”， 根據(jù) 2000 年全國人大常委會《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》(以下簡稱《立法解釋》)規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事所列七項行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”。據(jù)此解釋的規(guī)定，村民委員會、村民組等村基層組織人員只有在協(xié)助人民政府從事有關行政管理工作時才可以國家工作人員對待。《立法解釋》之所以將此類村基層組織人員在一定情形下視為國家工作人員，主要是考慮到此類人員雖不具有正式國家工作人員身份，但在現(xiàn)實生活中其經常受政府依法委托協(xié)助政府從事一定管理工作，此時這些組織實際上被賦予了相應的行政管理權能，村民組組長等工作人員由此所進行的活動，就是在以政府的名義，依法從事公務，符合國家工作人員的本質特征，將其視為國家工作人員符合刑法相關規(guī)定的精神。
本案中，被告人張某1 2005 年 4 月份之前擔任鄭州市金水區(qū)豐產路街道辦事處常砦村村民委員會東韓砦村村民組副組長，之后擔任組長。在任期間，張某1負責代表村民組對外出租位于鄭州市金水區(qū)黃河路的東韓砦村村屬門面房，并收取租金。鄭州市國土資源局提供的國有土地使用證和土地登記申請書證實，東韓砦村村民組使用的位于經二路北段，東至河南省工商銀行、西至經二路、南至黃河路、北至河南省征集辦公室的土地，權屬性質屬于國有。據(jù)此，一審中有意見認為，張某1作為村民小組組長，其對國有土地上房屋的出租行為， 是對國有土地的經營和管理，不屬于村民自治范圍的經營管理活動， 符合協(xié)助人民政府從事行政管理工作的法律規(guī)定。因此，張某1屬于刑法規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，符合受賄罪的主體要件。
對此，我們認為，雖然被告人張某1所在東韓砦村民組對外出租的房屋所在的土地屬于國有，但根據(jù)在案有關證據(jù)，東韓砦村對于該國有土地使用權的取得是合法的。物權法第一百三十五條規(guī)定，建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利， 有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。第一百四十二條規(guī)定，建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人。根據(jù)上述規(guī)定，東韓砦村有權在該塊土地上修建房屋，所修房屋產權歸土地使用者東韓砦村委會集體所有。東韓砦村作為這些房屋的所有權人，當然有權對其進行使用、出租。我國對國有土地實行統(tǒng)一領導、分級管哩，由各級政府代表國家行使國有土地的所有權，開發(fā)、利用土地并收取一定費用就是經營管理，若由各級政府進行經營管理則屬攻府的管理行為。雖然被告人張某1代表村民組處理對外出租的旁屋所占土地是國有土地，但其對外出租房屋并收取租金的經營管理活動針對的是房屋而非土地。東韓砦村委會對國有劃撥土地具有使用權，在土地上建房、出租是行使其依法享有的國有土地使用權，而不是國有土地的所有權。行使國有土地使用權的行為同經營管理國有土地的行政行為是兩種行為，不能把國有土地上發(fā)生的一切行為都和行政管理相聯(lián)系。從實際操作看，張某1對外出租歸村民組集體所有的房屋之行為也不是政府委托村民組對該房屋進行出租，這些房屋本屬集體所有，系村民組集體財產，不涉及政府任何的行政管理活動，所得租金也不交由政府，而由村民組自行支配，故其行為不屬協(xié)助人民政府從事行政管理工作。
綜上，本案被告人張某1身為村民組組長，負責對村民組在國有土地上的房屋進行出租的行為屬村民組的自治管理活動，并不是對國有土地的經營管理，不是受委托協(xié)助人民政府從事行政管理工作，因而其不屬《立法解釋》中規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，其行為依法不構成受賄罪。
(二)被告人張某1的行為如何定性?
2006 年 6 月 29 日開始實施的刑法修正案(六)第七項對刑法第一百六十三條公司、企業(yè)人員受賄罪進行了修訂，將該罪的主體擴大為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員，其罪名也相應修訂為非國家工作人員受賄罪。該罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員， 客觀方面表現(xiàn)為公司、企業(yè)或其他單位工作人員利用職務上的便利， 索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。被告人張某1身為村民組組長，可以認定為刑法第一百六十三條規(guī)定的“其他單位人員”，其利用負責代表村民組對外出租村民組集體所有房屋的職務便利，為他人謀取利益，非法收受和索取他人共計價值 50 733 元的財物，其行為符合非國家工作人員受賄罪的構成要件，應以非國家工作人員受賄罪追究其刑事責任。
由于被告人張某1所實施的數(shù)起受賄行為發(fā)生在 2002 年至 2006年 9 月間，故本案還涉及刑法修正案的溯及力問題。刑法修正案(六)于 2006 年 6 月 29 日生效，而根據(jù)修訂前刑法的規(guī)定，其行為不構成犯罪，張某1收受的人民幣 20 000 元發(fā)生在 2006 年 6 月29 日刑法修正案(六)生效之前，按照從舊兼從輕的刑法適用原則，刑法修正案(六)對 2006 年 6 月 29 日之前收受的人民幣 20 000 元應不具有溯及力，不應計算在犯罪數(shù)額之內，故法院只對發(fā)生在刑法修正案(六)之后的張某1收受價值人民幣 30 733 元財物予以認定為犯罪是準確的。
需要指出的是，被告人張某1家屬在一審審理期間退出贓款 50873 元，應屬犯罪所得，由于其犯的是非國家人員受賄罪，其犯罪所得系來源于他人的行賄行為，而刑法第一百六十四條并未如刑法第三百八十九條第三款那樣對非國家工作人員索賄行為之相對人的行為性質作出特別規(guī)定，故該犯罪所得并非屬于被侵害的他人財產，不能返還給行賄方，對此，應當依照刑法第六十四條之規(guī)定，予以追繳上繳國庫，二審法院據(jù)此依法改判是正確的。
(撰稿：鄭州市中級人民法院刑一庭劉文琳
最高人民法院刑二庭 康瑛審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)
