《刑事審判參考》（2010年第1輯，總第72輯）
[第597號(hào)]訾某1損害商品聲譽(yù)案-如何認(rèn)定損害商品聲譽(yù)罪中的“他人”
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二、主要問題
1. 如何區(qū)分商業(yè)信譽(yù)與商品聲譽(yù)?
2. 如何理解損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中的“他人”?
3. 如何認(rèn)定損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的主觀故意?
三、裁判理由
(一)商業(yè)信譽(yù)與商品聲譽(yù)的區(qū)分
《刑法》第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，是指捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。本罪侵害的對(duì)象是他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，保護(hù)的客體是商業(yè)活動(dòng)中的生產(chǎn)、經(jīng)營者的商譽(yù)權(quán)和市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。《刑法》第二百二十一條的規(guī)定屬于選擇性罪名，具體而言屬于對(duì)象性選擇，即根據(jù)行為損害的是他人的商業(yè)信譽(yù)還是商品聲譽(yù)來確定罪名。因此，對(duì)于商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)進(jìn)行區(qū)分是司法中準(zhǔn)確定罪的前提。
所謂商業(yè)信譽(yù)，是指生產(chǎn)、經(jīng)營者因從事商業(yè)活動(dòng)，參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，而在社會(huì)上所獲得的肯定性的評(píng)價(jià)和贊譽(yù)，包括社會(huì)公眾對(duì)該生產(chǎn)、經(jīng)營者的資信狀況、商業(yè)道德、技術(shù)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、履約能力等方面的積極評(píng)價(jià)。所謂商品聲譽(yù)，是指商品因其價(jià)格、質(zhì)量、性能、效用等的可信賴程度，在社會(huì)上尤其是在消費(fèi)者中獲得的好的評(píng)價(jià)和贊譽(yù)。商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)統(tǒng)稱商譽(yù)，是社會(huì)公眾對(duì)生產(chǎn)者、經(jīng)營者及其商品的積極性認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，是商譽(yù)主體的無形財(cái)產(chǎn)。商譽(yù)不是自封的，而是商譽(yù)主體在長期參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過程中，通過自己的商業(yè)行為而逐步建立起來的商業(yè)形象。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境下，商譽(yù)有好壞、優(yōu)劣程度之分，其根本在于不同商譽(yù)主體的社會(huì)認(rèn)可程度差別。
在辦理損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)犯罪案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體案件事實(shí)對(duì)被告人的行為侵害的是他人的商業(yè)信譽(yù)，還是商品聲譽(yù)，抑或是商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)進(jìn)行認(rèn)定，從而正確適用罪名。如果行為人捏造并散布的虛偽事實(shí)是關(guān)于他人的信守合約或履行合同中的信譽(yù)度或者他人的資信狀況、履約能力方面的情形，一般只是侵害了他人的商業(yè)信譽(yù)，罪名應(yīng)當(dāng)確定為損害商業(yè)信譽(yù)罪；如果行為人捏造并散布的虛偽事實(shí)是關(guān)于他人產(chǎn)品的質(zhì)量、等級(jí)、效果、價(jià)格等方面的內(nèi)容， 因?yàn)橹磺趾α怂说纳唐仿曌u(yù)，罪名應(yīng)確定為損害商品聲譽(yù)罪。如果行為人捏造并散布的虛偽事實(shí)既有針對(duì)他人商業(yè)信譽(yù)的內(nèi)容，又有針對(duì)他人商品聲譽(yù)的內(nèi)容，既損害了他人的商業(yè)信譽(yù)，也損害了其商品聲譽(yù)，那么，罪名就應(yīng)當(dāng)確定為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。
本案中，被告人訾某1故意捏造事實(shí)編制《紙做的包子》的虛假電視節(jié)目，自該虛假節(jié)目播出后，引發(fā)社會(huì)公眾對(duì)于肉餡包子質(zhì)量的嚴(yán)重質(zhì)疑，北京市肉餡包子的銷售量急劇下降，行業(yè)受到嚴(yán)重的影響?？梢?，訾某1的行為損害的是北京市肉餡包子的質(zhì)量聲譽(yù)，屬于商品聲譽(yù)而不屬于商業(yè)信譽(yù)。
(二)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中的“他人”的界定
根據(jù)刑法規(guī)定，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的侵害對(duì)象是他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，因而正確理解這里的“他人”對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定本罪具有重要意義。本案審理中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人訾某1的行為損害的是北京市的整個(gè)包子行業(yè)的聲譽(yù)，并不是“某個(gè)他人”的商品聲譽(yù)，因而不構(gòu)成《刑法》第二百二十一條規(guī)定之罪。我們認(rèn)為，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中的“他人”，毋庸置疑應(yīng)當(dāng)具備一定的特定性，但對(duì)這種特定性的理解不能過于僵化，因?yàn)榍址敢粋€(gè)市場(chǎng)主體的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)可以構(gòu)成犯罪，但如果侵害了一類市場(chǎng)主體的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，作為危害更大的犯罪，舉輕以明重， 自然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，這是邏輯解釋的當(dāng)然結(jié)論。結(jié)合實(shí)踐中此類犯罪的實(shí)際情況，這種特定性可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行理解和界定：一方面，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪侵害的對(duì)象應(yīng)具有一定歸屬性，即侵害的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)必須是他人擁有的，侵害自己所有的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)不構(gòu)成本罪。這里的他人包括所有的市場(chǎng)主體，即從事市場(chǎng)活動(dòng)的個(gè)人、個(gè)體丁商戶、個(gè)人合伙、公司、企業(yè)在內(nèi)的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，既包括某個(gè)具體的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，也包括某一類商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者。另一方面，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪侵害的對(duì)象必須具備一定指向性。這是從侵害行為的證據(jù)角度而言的，即侵害行為必須有明確的指向，或是某個(gè)具體的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，或是某類商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者。如果行為人沒有針對(duì)特定生產(chǎn)者、經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)或者說社會(huì)公眾無法確定行為人所指向的具體對(duì)象， 由于被侵害方不能認(rèn)定，則不能構(gòu)成本罪。
司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人明確指名進(jìn)行的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)行為，判斷侵害對(duì)象的特定性比較容易，但對(duì)于那些并未明確指名而實(shí)施的侵害行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)一般公眾的普遍認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)來判斷侵害對(duì)象的特定性。對(duì)于行為人在捏造并散布虛偽事實(shí)，雖然沒有明確指出所損害的對(duì)象，沒有提及某個(gè)生產(chǎn)者、經(jīng)營者的名稱或者其商品的名稱，但是相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者從其捏造并散布的事實(shí)的內(nèi)容上完全能夠推測(cè)出是指向某一個(gè)或數(shù)個(gè)生產(chǎn)者、經(jīng)營者的，也應(yīng)認(rèn)定為損害了“特定的他人”的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。反之，如果社會(huì)公眾無法確認(rèn)行為人的行為所指向的具體“他人”，則不符合本罪中特定他人的構(gòu)成要件。
本案中，在被告人訾某1故意捏造事實(shí)編制的《紙做的包子》虛假電視節(jié)目里雖然沒有明確指出是哪一家生產(chǎn)者，但公眾觀看該電視新聞后，顯然會(huì)對(duì)整個(gè)北京地區(qū)的包子行業(yè)的商品質(zhì)量產(chǎn)生質(zhì)疑，這一點(diǎn)從該電視節(jié)目播出之后，整個(gè)北京地區(qū)包子行業(yè)的經(jīng)營慘淡可以證實(shí)，故本案可以認(rèn)定被告人的行為損害了相關(guān)行業(yè)的商品聲譽(yù)。
(三)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的主觀故意
損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的主觀方面由故意構(gòu)成，如果是由于過失，即使造成了重大損害，也不以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪論處。同時(shí)，對(duì)于本罪，立法沒有要求行為人必須有特定的犯罪目的或動(dòng)機(jī)。
從本案事實(shí)和在案證據(jù)看，被告人訾某1炮制紙餡包子虛假電視節(jié)目的目的主要是為顯示其_T 作業(yè)績，客觀地說，其行為意圖并非為了損害他人商品聲譽(yù)。但是，具有多年從事新聞工作經(jīng)歷的被告人， 在未發(fā)現(xiàn)有人制作、出售紙餡包子的情況下，仍執(zhí)意捏造并散布虛假新聞，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其行為會(huì)造成損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽(yù)的后果。換言之，被告人在炮制虛假新聞時(shí)放任了損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽(yù)這一危害后果的發(fā)生，即被告人對(duì)于這一危害后果主觀上屬于問接故意。那么， 間接故意能否構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪呢?
對(duì)于損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的主觀故意這一罪過心態(tài)是否包括間接故意，存在著肯定說和否定說兩種意見：否定說認(rèn)為，構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪必須出于直接故意，且具有損害他人商譽(yù)的意圖，間接故意不構(gòu)成本罪；肯定說則認(rèn)為應(yīng)包括間接故意，即行為人明知自己捏造并散布虛偽事實(shí)會(huì)損害他人商譽(yù)，而放任這種結(jié)果發(fā)生的，也構(gòu)成本罪。
我們同意后一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的主觀要件既包括直接故意也包括間接故意。直接故意是明知其侵害他人商譽(yù)的行為必然或可能帶來商譽(yù)主體遭受嚴(yán)重?fù)p失的結(jié)果，而仍然希望或者說是積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。這種罪過心態(tài)在損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)犯罪中最為常見，也充分反映出行為人較深的主觀惡性，如為了牟取非法經(jīng)濟(jì)利益，即通過詆毀他人商譽(yù)占領(lǐng)更多的市場(chǎng)份額，從而在與同業(yè)對(duì)手競(jìng)爭(zhēng)過程中獲得優(yōu)勢(shì)。間接故意的行為人已認(rèn)識(shí)到其所捏造并散布的虛偽事實(shí)可能會(huì)損害他人商譽(yù)， 并造成他人重大損失，而依然有意放縱此損害結(jié)果的發(fā)生。雖然這種情況在實(shí)踐中表現(xiàn)較少，但并不意味著現(xiàn)實(shí)生活中不存在，本案就是適例。之所以將間接故意也納入本罪的主觀要件內(nèi)容，原因在于：(1)《刑法》第二百二十一條沒有明確排除間接故意構(gòu)成犯罪的情形，作為故意犯罪，根據(jù)刑法總則，當(dāng)然可以解釋為包括間接故意；(2)從損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪保護(hù)的法益來講，無論行為人出于何種動(dòng)機(jī)，是否出于直接故意，只要其故意實(shí)施了損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為，對(duì)于被害方而言，其商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受到的損害沒有本質(zhì)差別；(3)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的重要性愈加凸顯，加強(qiáng)保護(hù)十分必要，如果將間接故意排除在外，顯然不利于懲處類似于本案這種放任損害他人商品聲譽(yù)危害結(jié)果發(fā)生的案件，有悖于刑法有效懲治此類犯罪的初衷，因而將間接故意解釋為本罪的主觀要件有其現(xiàn)實(shí)合理性和必要性。
本案中，作為有多年從事新聞工作經(jīng)歷的被告人訾某1，在炮制紙餡包子虛假電視節(jié)目時(shí)應(yīng)預(yù)見到其行為會(huì)造成損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽(yù)的后果，但卻有意地放縱了該危害后果的發(fā)生，具有了犯罪的故意。并且，控方出具的經(jīng)庭審質(zhì)證屬實(shí)的若干從事包子經(jīng)營業(yè)務(wù)的證人證言證實(shí)，自《紙做的包子》節(jié)目播出后，北京肉餡包子的銷售量急劇下降，行業(yè)受到嚴(yán)重的影響，電視臺(tái)為此事公開道歉后，包子的銷售量略有回升，但仍未恢復(fù)到正常經(jīng)營狀態(tài)。這說明被告人的行為在客觀上業(yè)已造成相關(guān)行業(yè)商品聲譽(yù)遭受損害的后果。而且，該節(jié)目在電視臺(tái)播出后，被境內(nèi)外上百家網(wǎng)站、報(bào)刊等新聞媒體轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播， 引起媒體和網(wǎng)民的廣泛關(guān)注和對(duì)我國食品安全的擔(dān)憂。這種負(fù)面的社會(huì)影響在北京奧運(yùn)會(huì)召開在即、國際社會(huì)廣泛關(guān)注中國食品衛(wèi)生安全的大背景下，尤為凸顯。所以，盡管一時(shí)難以確定被告人的行為所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額，但僅就此惡劣社會(huì)影響，足以認(rèn)定被告人實(shí)施的損害他人商譽(yù)行為具有其他嚴(yán)重情節(jié)，依法構(gòu)成犯罪。
(撰稿：最高人民法院刑二庭 康瑛審編：最高人民法院刑二庭苗有水)
