《刑事審判參考》（2010年第1輯，總第72輯）
[第606號]房某1、許某2非法買賣制毒物品案-如何認定非法買賣制毒物品罪
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二、主要問題
1. 如何認定非法買賣制毒物品罪行為人對制毒物品的明知?
2. 非法買賣制毒物品中的居間行為性質如何認定?
3. 如何把握非法買賣制毒物品罪的量刑標準?
三、裁判理由
(一)行為人是否明知制毒物品，應當結合具體案情、綜合審查各方面證據(jù)后予以認定。
根據(jù)刑法規(guī)定，涉及買賣制毒物品的犯罪有兩類。一類是直接以制造毒品為目的的犯罪，包括自己制造毒品而購買制毒物品，以及明知他人制造毒品而為其提供制毒物品兩種情況，這兩種情況下的行為人對制毒物品的明知比較好認定，因為其犯罪目的就是自己制造毒品或為他人制造毒品提供幫助。另一類是不以制造毒品為目的，純粹以獲取利益為目的，違反國家規(guī)定，非法買賣制毒物品的行為，在證明這類犯罪行為人主觀明知非法買賣的對象是制毒物品上具有一定復雜性。
一般情況下，行為人是否明知買賣的對象是制毒物品，可以根據(jù)行為人的口供，結合案件其他證據(jù)分析認定。但在相當多的情況下， 行為人不承認其非法買賣制毒物品的犯罪行為，往往以正常買賣為辯解理由。而正當、合法買賣該類物品，是不受刑罰追究的，如經(jīng)許可購買、銷售易制毒化學品。因此，行為人是否“明知”是制毒物品而非法買賣，成為認定行為人買賣行為罪與非罪的界限。毒品犯罪中的“明知”一直是一個理論爭論比較多、司法認定比較復雜的問題。我們認為，對行為人主觀明知的認定，不能僅憑被告人的口供，而應當結合具體案情、綜合審查各方面證據(jù)。如果基于一定的客觀事實，根據(jù)行為人的認知水平、文化程度、社會閱歷能夠認識到的，一般可以推定主觀上具有“明知”。對此，2009 年 6 月 26 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第二條規(guī)定了七種明顯不正常、意圖掩蓋其行為或逃避監(jiān)管的情形，對具有該七種情形之一， 且查獲了易制毒化學品的，再結合被告人供述和其他證據(jù)，一般可認定“明知”是制毒物品而走私或者非法買賣，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。而考察這七種情形，均有一個共同特征，就是在買賣過程中故意采取一定欺瞞手段隱瞞真相，逃避對易制毒物品的監(jiān)管。
本案中，被告人房某1系寧夏回族自治區(qū)靈武市靈州工貿公司的法人代表。2000 年經(jīng)有關部門核準，靈州工貿公司承包了靈武制藥廠的麻黃素車間。2002 年 8 月，因資金短缺，經(jīng)寧夏回族自治區(qū)食品、藥品監(jiān)督管理局批準，房某1以公司名義用 3 噸麻黃素為抵押，向寧夏糧油醫(yī)保公司借款 80 萬元。后寧夏糧油醫(yī)保公司多次催還，房某1無力償還，遂萌生了將抵押的 3 噸麻黃素賣掉以歸還借款之念。但由于正規(guī)化學品市場上麻黃素的價格很低，房某1找到被告人許某2聯(lián)系非法渠道的買主。經(jīng)許某2聯(lián)絡，2006 年 7、8 月分別賣給香港人黃正興的 1 噸麻黃素、賣給臺灣人葉某 2 噸麻黃素。房某1作為從事麻黃素生產(chǎn)的專業(yè)人員，對麻黃素屬于國家限制流通物，經(jīng)營麻黃素應當查驗購買許可證并到相關部門備案應當是知曉的，但其卻為牟取暴利、非法出售數(shù)量巨大的麻黃素。從房某1兩次運輸麻黃素的手段看，賣給香港人黃正興的 1 噸麻黃素是以化工原料的名義運輸?shù)?，賣給臺灣人葉某的 2 噸麻黃素是摻雜到事先準備好的 8 噸玉米蛋白精和淀粉中、以飼料的名義托運的。以上事實足以證明房某1對非法買賣制毒物品主觀上是明知的。至于被告人許某2，其雖一直辯稱未參與房某1與黃正興、葉某商談交易，且其以為該兩筆交易都在商談辦理準購證手續(xù)。但從其兩次為房某1介紹來歷不明的非法的麻黃素買家，且房某1也未供述兩筆交易中談及準購證事宜與之印證， 其從中獲得巨額報酬的事實也可以認定許某2對其居問介紹的非法的麻黃素交易是明知的。
需要說明的是，本案涉案人員黃正興與葉某通過非法交易從二被告人處巨資購買數(shù)量巨大的制毒物品麻黃素，該批麻黃素流入非法渠道沒有追回、用于制造毒品或走私的可能性是很大的。但由于房某1、許某2均不承認知曉黃正興與葉某購買制毒物品的目的，亦無其他證據(jù)能夠證實二被告人“明知他人制造毒品”，加之黃正興與葉某均未歸案，其購買制毒物品的具體目的現(xiàn)已無法查清。特別是房某1，其之前與黃正興、葉某不相識，對該二人背景、職業(yè)等不了解，其非法出售麻黃素的動因是正規(guī)市場價格太低，其對購買人是否用于制造毒品或其他目的不關心且不知曉是合理、正常的。因此，在無法認定房某1、許某2明知他人購買毒品的確切目的的情況下，應以非法買賣制毒物品罪追究其刑事責任。
(二)非法買賣制毒物品交易中起居問作用的應當認定為非法買賣制毒物品罪的共犯。
毒品犯罪中，常常在購買人和出售者之間有居間人的存在，在毒品買賣雙方之間介紹、撮合，促成毒品交易。這種居間介紹行為與一般的共同犯罪表面上有區(qū)別，但從實質看并無不同，屬于毒品交易的幫助行為，居間人是非法交易的共犯?！兑庖姟丰槍樽咚交蛘叻欠ㄙI賣易制毒化學品犯罪提供便利的行為作了專門規(guī)定，即明知他人實施走私或者非法買賣易制毒化學品犯罪，而為其運輸、儲存、代理進出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法買賣制毒物品罪的共犯論處。因為居問介紹人所實施的中介犯罪行為在整個犯罪中起著重要作用，積極促成毒品交易的完成，處于“承上啟下”的地位，并起著不可替代的重要作用，是毒品犯罪中不可缺少的環(huán)節(jié)，因此居間人在毒品犯罪中一般應認定為主犯。
本案中許某2及其辯護人一直辯稱許某2起次要、輔助作用，系從犯。我們認為，許某2在本案中起主要作用，應為主犯，主要理由是：許某2兩次為房某1聯(lián)系非法出售麻黃素，積極安排房某1與非法買主黃正興、葉某會面。不論是房某1與黃正興、葉某商談非法交易、房某1送麻黃素樣品給葉某，還是黃正興、葉某給付貨款給房某1，許某2均在場。甚至連黃正興的預付款都是通過許某2交給房某1的。許某2在整個制毒物品交易中積極參與，并起著不可或缺的作用。若不是許某2的居問行為，則本案的非法麻黃素交易無法進行。另外，從房某1與許某2六四分成贓款也可見許某2在本案的非法制毒物品交易中的地位之突出、作用之大，認定主犯是正確的。
(三)本案對被告人房某1、許某2均判處有期徒刑九年量刑適當。
《刑法》第三百五十條未規(guī)定構成非法買賣制毒物品罪的數(shù)量標準，但這不意味著一經(jīng)實施非法買賣制毒物品的行為即構成犯罪。非法買賣制毒物品必須達到一定的數(shù)量才能構成犯罪，這與刑法規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪不論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任是有區(qū)別的。這種區(qū)別的主要原因在于毒品屬于國家禁止流通物，其危害性是現(xiàn)實存在的；而制毒物品屬于國家限制流通物，具有易制毒及一般化學原料的雙重屬性，其危害性是潛在的、不確定的。很多制毒物品既可以作為毒品制造原料，但同時又是一般工農業(yè)生產(chǎn)和科研常用的化學原料。比如本案非法買賣的麻黃堿，既是制造“冰”毒的主要原料，同時又是醫(yī)藥上常用的支氣管擴張劑(咳嗽藥)。非法買賣制毒物品最終可能流人毒品加工、制造渠道，也可能儀僅成為普通的化工原料。另外，一些在日常生產(chǎn)、生活中應用廣泛的易制毒化學品， 或者屬于制造毒品配劑的化學品，若只是少量非法交易，尚未達到嚴重社會危害程度的，屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大，可不認為是犯罪。
由于《刑法》第三百五十條未規(guī)定非法買賣制毒物品罪定罪、量刑的具體數(shù)額，為統(tǒng)一規(guī)范有關制毒犯罪懲治標準，2000 年最高人民法院《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》專門規(guī)定了麻黃素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷四種易制毒化學品犯罪的定罪量刑標準。2009 年 6 月 26 日出臺的《意見》對除麻黃素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷以外、國務院《易制毒化學品管理條例》規(guī)定的其他易制毒化學品的定罪量刑標準作出了規(guī)定。這些都是制毒物品類案件法律適用的重要依據(jù)。根據(jù)以上規(guī)定，麻黃堿、偽麻黃堿及其鹽類和單方制劑五千克以上不滿五十千克的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；超過五十千克的，處三年以上十年以下有期徒刑。
本案中房某1與許某2非法買賣鹽酸偽麻黃堿的數(shù)量達到三千千克，遠遠高于上述解釋對《刑法》第三百五十條第一款規(guī)定的“數(shù)量大”規(guī)定的標準，另外考慮到 3 噸制毒物品均已流入非法渠道無法追回，極有可能被用于毒品制造，潛在的社會危害性極大，且二被告人在共同犯罪中均起主要作用，法院據(jù)此以非法買賣制毒物品罪均判處房某1、許某2有期徒刑九年，量刑適當。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 潘潔審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
