《刑事審判參考》（2010年第2輯，總第73輯）
[第616號]岑某1等走私珍貴動物、馬某2非法收購珍貴野生動物、趙某3等非法運輸珍貴野生動物案-具有走私的故意，但對走私的具體對象認識不明確如何定罪處罰
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二、主要問題
1．如何認定走私犯罪的主觀故意?
2. 主觀上雖有走私犯罪的故意，但不明知走私對象系國家二級重點保護動物獵隼，能否認定為走私珍貴動物罪?
3. 如何認定共同走私犯罪?
三、裁判理由
（一）根據(jù)客觀行為及行為人本身的情況可推定其具有走私的主觀故意
司法實踐中，走私犯罪案件大都是在海關(guān)查獲了走私物品的情況下立案的，因此認定行為人客觀上具有走私行為比較容易， 而如何判斷行為人主觀上具有走私的故意，往往成為認定走私犯罪的關(guān)鍵。在辦案中我們發(fā)現(xiàn)，很多被告人均辯稱不知道其行為違反了海關(guān)行政法律法規(guī)，沒有走私的故意，那么如何判斷行為人主觀上具有走私的故意呢?認定主觀故意的方法有兩種，一種是直接的證明方法，另一種是間接的推定方法。直接證明是指直接證明行為人具有走私的故意，如行為人承認自己有走私的主觀故意，或者證人證明行為人曾向其提到要走私，或者有書證、錄音錄像資料等說明行為人的主觀故意。間接的推定方法是指通過與主觀故意相關(guān)的因素來證明主觀故意的存在。2002 年 7 月 8 日最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”） 第五條第一款對于走私主觀故意的認定采納了推定的方法。該條第一款規(guī)定：“行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果發(fā)生的，應(yīng)認定為具有止私的主觀故意?！睋?jù)此，如果行為人明知其行為違反了相關(guān)法律法規(guī)，明知其行為是逃避海關(guān)監(jiān)管、偷逃稅款或逃避禁止性管理的行為，而仍決意實施，并對由此造成的危害后果持希望或放任的態(tài)度，就推定其主觀上具有走私的故意。
那么如何判斷行為人主觀上“明知”呢?《意見》第五條第二款規(guī)定“走私主觀故意中的‘明知’是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為”，并以列舉的方式規(guī)定了六種“明知”的情形。當(dāng)然這六種情形不能窮盡司法實踐中的復(fù)雜情況， 我們在辦案中還應(yīng)當(dāng)具體分析案情，從行為人本身的情況，如實踐經(jīng)驗、業(yè)務(wù)技術(shù)水平、智力水平、專業(yè)知識、生活習(xí)慣等以及行為的時間、地點、環(huán)境、行為手段、行為對象等綜合判斷其是否“明知”。如果行為人曾因走私被行政處罰或者刑事處罰過， 本次又因走私被抓，行為人說他不知道是走私的辯解就不能成立， 又如行為人是一名報關(guān)員，卻說自己不知道相關(guān)海關(guān)法規(guī)的辯解也是不能成立的。
具體到本案，被告人岑某1等人預(yù)謀、分工、實施了一系列不正常的訂艙、報關(guān)、安檢等行為，從這些行為完全可分析得出岑某1、吳某4、張某8、錢某5、朱某7等人具有走私的故意。首先，岑某1等人明知欲出口的系動物，卻以“玻璃制高腳酒杯” 等虛假品名向海關(guān)申報出口，違反了《海關(guān)法》第二十四條關(guān)于“進口貨物的收貨人、出口貨物的發(fā)貨人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)如實申報， 交驗進出口許可證件和有關(guān)單證。國家限制進出口的貨物，沒有進出口許可證的，不予放行”的規(guī)定，由此可以得出岑某1等人具有逃避海關(guān)監(jiān)管的故意。其次，被告人岑某1等明知欲出口的系動物，卻沒有依法陽相關(guān)機關(guān)報檢，違反了我國《進出境動植物檢疫法》第二條關(guān)于進出境的動植物、動植物產(chǎn)品等，均須依法實施檢疫的規(guī)定，也違反了相關(guān)監(jiān)管部門關(guān)于進出境的動植物及其產(chǎn)品，進出口單位或其代理人在辦理海關(guān)手續(xù)前必須向動植物檢疫機關(guān)報檢，由動植物檢疫機關(guān)依法檢疫并簽發(fā)放行通知單。 然后海關(guān)憑放行通知單予以驗放的要求，由此可以得出岑某1等人具有逃避國家有關(guān)進出境的禁止性管理的故意。再次，被告人吳某4、錢某5、朱某7等人身為機場貨運安檢員，與被告人岑某1等人內(nèi)外勾結(jié)，明知系偽報品名的動物，卻利用當(dāng)班安檢之機違法放行，致使國家禁止出境的走私對象順利出境，由此得出該幾名被告人具有逃避國家有關(guān)進出境的禁止性管理的故意。綜上， 本案中被告人岑某1、吳某4、張某8、錢某5、朱某7等人或身為熟知貨物進出境業(yè)務(wù)的專業(yè)人員，或身為國際機場的貨運安檢人員，為獲取高額報酬，偽報貨物品名、逃避動植物檢疫、利用機場貨運當(dāng)班安檢之機違法放行，逃避海關(guān)監(jiān)管，以及逃避國家有關(guān)進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果發(fā)生，應(yīng)認定具有走私的主觀故意。
（二）行為人具有走私的故意，但對走私的具體對象認識不明確，應(yīng)以實際的走私對象定罪處罰，確有證據(jù)證明受蒙騙的除外
行為人對走私的具體對象認識不明確，是指行為人具有走私的主觀故意，但沒有證據(jù)證明其對所查獲的走私貨物、物品的性質(zhì)達到“明知”的認識程度。對此情況如何處理，司法實踐中存在兩種觀點。
第一種觀點認為，特定的走私犯罪如走私假幣罪、走私毒品罪等的成立，不僅要求行為人主觀上具有一般的走私故意，還要求行為人對特定貨物達到“明知”的認識程度。理由是：走私罪是一個類罪名，包括走私普通貨物（物品）罪、走私假幣罪、走私毒品罪等多種具體犯罪，各種具體犯罪的認定必須符合具體的犯罪構(gòu)成，因此在認定犯罪故意時，必須要求行為人對具體的犯罪對象達到“明知”的認識程度。
第二種觀點認為，行為人主觀上具有走私的犯罪故意，但對走私的具體對象認識不明確的，可稱為“概括的主觀故意”，此種故意支配下的走私行為應(yīng)當(dāng)以實際走私對象來定罪。理由有二： 一是行為人主觀上具有走私的犯罪故意，雖然尚無證據(jù)證明其對走私的具體對象有明確的認識，但這種實際對象已經(jīng)涵蓋在行為人所能認識到的對象范同之內(nèi)。也即，行為人雖然不明確知道其走私的具體對象是什么，但是對走私對象可能是什么有一個模糊認識的范圍，而實際的走私對象就在這個模糊認識范圍之內(nèi)，行為人對此范圍之內(nèi)所有的走私對象都是持容忍態(tài)度的，實施其中任何一類走私犯罪都不違背其意志。如行為人對于其實際走私的對象地甲還是乙并不明確，但無論是甲還是乙都在其認識之中； 無論是甲還是乙，行為人都會去實施走私行為，所以，根據(jù)實際走私的物品認定為相應(yīng)的走私犯罪，符合主客觀相一致的原則。二是根據(jù)實際走私對象定罪處罰，便于司法操作，有利于打擊走私犯罪。如果有證據(jù)證明行為人對走私對象沒有明確的認識就不按實際走私的對象定罪，那么在許多場合意味著“按照所誤解的走私對象定罪”，通常認定為走私普通貨物（物品）罪，而走私普通貨物（物品）罪是以偷逃應(yīng)繳稅額的大小作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的，而實際的走私對象往往無法認定偷逃應(yīng)繳稅額，這就導(dǎo)致許多案件無法對被告人定罪處罰，實際等于放縱了犯罪。
我們同意第二種觀點，《意見》第六條的規(guī)定也體現(xiàn)了這種觀點：“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，可以從輕處罰。”具體到本案中，相關(guān)證據(jù)足以認定被告人岑某1、吳某4、張某8、錢某5、俞某3、朱某7主觀上具有止私的犯罪故意，又有鑒定報告證實他們走私的確系國家二級重點保護動物獵隼，就能夠認定各被告人的行為構(gòu)成走私珍貴動物罪。雖然有的被告人稱他們不知道走私對象“鳥”就是國家明令禁止出口的二級重點保護動物獵隼，但因各被告人已認識到走私對象是“鳥”、“信鴿”、“鷹”等一類動物，因此他們對走私對象有一個模糊的認識范圍，而實際走私對象“獵隼”并沒有超出各被告人的這個認識范圍，無論走私對象是不是“獵隼”都不會影響各被告人實施走私行為的意志，各被告人對走私“獵隼”在主觀上持容認態(tài)度，故對走私的具體對象認識不明確，并不影響對他們以走私珍貴動物罪定罪處罰。當(dāng)然，其中被告人朱某7經(jīng)查確實在主觀上存在部分受蒙騙而對走私對象發(fā)生錯誤認識的情節(jié)，依法對其可以從輕處罰。
（三）共同走私犯罪要求各行為人具有走私的故意和意思聯(lián)絡(luò)
根據(jù)我國《刑法》有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，成立走私共同犯罪要求行為人之間具有走私的共同故意，并相互配合、共同實施了走私行為，在司法實踐中，共同的走私行為屬于外在表現(xiàn)，往往容易判斷，而是否具有走私的共同故意就成為認定走私共同犯罪的關(guān)鍵。走私的共同故意包括兩方面的內(nèi)容：一、各行為人均明知系共同走私行為，明知走私行為具有危害社會的結(jié)果，并希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；二、各行為人主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)， 都認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
具體到本案，如前所述，被告人岑某1、吳某4、張某8、錢某5、朱某7等主觀上具有走私的故意，岑某1先與吳某4協(xié)商好走私的方法、分工，再由吳某4聯(lián)系張某8負責(zé)獵隼的出口辦理訂艙、報關(guān)事宜，吳某4又聯(lián)系錢某5、朱某7負責(zé)在機場當(dāng)班安檢時予以放行，上述五人事先分工明確，互相之間具有明顯的意思聯(lián)絡(luò)， 都認識到自己是與他人共同實施走私犯罪，故上述五人成立走私的共同犯罪。被告人俞某3明知岑某1要走私獵隼出境而積極予以協(xié)助，幫助岑某1將獵隼運到租房內(nèi)進行喂養(yǎng)、重新包裝，又幫助岑某1租用車輛將獵隼運至機場交給前來接應(yīng)的吳某4，據(jù)此亦可認定與岑某1等共同走私犯罪。而其余幾名被告人馬某2、趙某3、丁某6等與岑某1、吳某4等人沒有走私的意思聯(lián)絡(luò)，他們只是為境外人員“阿亞子”收購、運輸獵隼，他們把貨交給岑某1后，并不知道岑某1、吳某4等人將如何處置這些獵隼以及是否走私出境，他們在主觀上沒有走私犯罪的故意，故認定被告人馬某2、趙某3、丁某6的行為構(gòu)成非法收購、運輸珍貴野生動物罪，而不以走私珍貴動物之共犯論處是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
綜上，本案是一起由境內(nèi)外人員相互勾結(jié)，無視我國野生動物保護法，違反海關(guān)法規(guī)，逃避國家出入境監(jiān)管，收購、運輸、走私“一條龍”運送國家二級重點保護動物獵隼出境的重大惡性案件。野生動物是自然環(huán)境中極為重要的組成部分，是人類不可缺少的賴以生存和發(fā)展的重要自然環(huán)境，保護野生動物的重要意義不僅在于維持生態(tài)平衡，為人類保持一個和諧的自然環(huán)境，也是保護人類自身生存和經(jīng)濟發(fā)展不可缺少的資源。國家二級重點保護的野生動物數(shù)量稀少、分布地域狹窄，若不采取保護措施將有滅絕危險，但被告人岑某1、吳某4等在高額非法利益的驅(qū)使下， 收購、運輸、走私獵隼出境，以供境外有關(guān)國家的貴族、富豪作為寵物玩樂享用。為方便運輸、走私，本案被告人采取了將獵隼眼皮縫上、用膠帶紙粘住翅膀等摧殘動物的手段，且在運輸、走私途中，生存環(huán)境惡劣，獵隼死亡的幾率相當(dāng)高。岑某1、吳某4等人的犯罪行為致使珍貴野生動物流失海外，國家的動物資源遭到嚴重破壞，給國家、民族的利益造成嚴重的損害，屬于我國刑法嚴厲打擊的犯罪行為。根據(jù)我國刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定， 走私隼科動物 10 只以上的，屬于情節(jié)特別嚴重，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)；非法收購、運輸隼科動物 10 只以上的，屬于情節(jié)特別嚴重，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。 一審法院對岑某1以外的其他各被告人依法作出嚴厲而公正的判決，二審法院考慮到被告人岑某1歸案后認罪態(tài)度尚好及岑某1不屬于走私團伙最核心人員等情節(jié)，對其改判死刑緩期兩年執(zhí)行， 體現(xiàn)了我國當(dāng)前慎重適用死刑的政策。
（撰稿：浙江省寧波市中絞人民法院 萬仁贊 審編：最高人民法院刑四庭 徐靜）
