《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第637號(hào)]張某1等搶劫、盜竊案-劫持被害人后，要求被害人以勒贖之外的名義向其家屬索要財(cái)物的行為，如何定性
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二、主要問(wèn)題
1．兩名被告人共同犯罪致死一名被害人的案件，如何確定罪責(zé)及準(zhǔn)確量刑?
2．劫持被害人后，要求被害人以勒贖之外的名義聯(lián)系家屬匯款到指定賬戶取得錢(qián)款的行為，構(gòu)成搶劫罪還是綁架罪?
三、裁判理由
本案是一起向最高人民法院報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)二名被告人死刑，后被核準(zhǔn)一名被告人死刑、改判另一名被告人死緩刑的案件。在辦理過(guò)程中，分歧的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)：一是被告人張某1與徐某2共同搶劫致死被害人常東某的罪責(zé)如何確定，應(yīng)否判處二被告人死刑?二是張某1與同案被告人程要某、萬(wàn)水某、陳西某劫持孔令某后取得 1．4 萬(wàn)元的事實(shí)，究竟是構(gòu)成綁架罪還是搶劫罪。
（一）二人共同犯罪致死一人的案件中，對(duì)地位和作用明顯不同的被告人，在判處死刑時(shí)應(yīng)區(qū)別對(duì)待
最高人民法院 2010 年印發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第三十一條規(guī)定：“對(duì)于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要進(jìn)一步分清各被告人的作用，準(zhǔn)確認(rèn)定各被告人的罪責(zé)，以做到區(qū)別對(duì)待；不能以分不清主次為由， 簡(jiǎn)單地一律判處重刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L(zhǎng)張軍在全國(guó)高中級(jí)貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策培洲班上曾明確強(qiáng)調(diào)：“對(duì)于數(shù)人共同致死一人的案件，即便是按照‘殺人償命’、‘一命抵一命’的傳統(tǒng)、樸素觀念，原則上也不能對(duì)兩名甚至兩名以上的被告人同時(shí)適用死刑；如果對(duì)這類應(yīng)當(dāng)控制、能夠控制的案件都不能?chē)?yán)格控制死刑的適用，又何談寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和嚴(yán)格控制死刑政策的貫徹落實(shí)?”
本案中，被告人張某1與徐某2共同搶劫致被害人常東某一人死亡，根據(jù)前述處理原則，是否應(yīng)判處二被告人死刑，關(guān)鍵在于二被告人的地位和作用能否作出區(qū)分，而地位和作用的區(qū)分，必須結(jié)合犯意的提起、犯罪的準(zhǔn)備、犯罪的實(shí)施以及事后表現(xiàn)等方面來(lái)具體分析。一、二審法院和最高人民法院對(duì)張某1系犯意的提起者、犯罪工具等方面事實(shí)的認(rèn)定是一致的， 徐某2在這方面的作用小于張某1。當(dāng)然，二被告人地位和作用的主次，關(guān)鍵取決于犯罪的具體實(shí)施情況。而恰恰在這一點(diǎn)上，一、二審法院和最高人民法院的認(rèn)定存在差異：
一、二審法院認(rèn)定：“常東某剛進(jìn)屋，張某1、徐某2先后持鐵錘朝被害人常東某頭部猛砸數(shù)下，將常東某當(dāng)場(chǎng)砸死。” 最高人民法院則認(rèn)定：“張某1扶常東某進(jìn)入飼養(yǎng)室屋內(nèi)，持鐵錘猛砸常東某頭部，致常東某當(dāng)場(chǎng)倒地后，繼續(xù)用鐵錘砸常東某頭部，并讓隨后進(jìn)屋的徐某2也用鐵錘砸了常東某頭部。 常東某因顱腦嚴(yán)重?fù)p傷而死亡?！笨梢?jiàn)，在砸死被害人這一關(guān)鍵問(wèn)題上，一、二審法院認(rèn)定二被告人只是先后砸，作用難以區(qū)分，而最高人民法院則區(qū)分了主次，認(rèn)定徐某2作用明顯小于張某1。究竟何者更準(zhǔn)確，取決于對(duì)在案證據(jù)的審查判斷。 本案相關(guān)的主要證據(jù)如下：
1. 許昌市公安局魏都分局刑偵大隊(duì)蓋章出具《情況說(shuō)明》，內(nèi)容為：“犯罪嫌疑人張某1、徐某2均不承認(rèn)自己用鐵錘砸死常東某，反而互相推諉，說(shuō)是對(duì)方砸的，現(xiàn)場(chǎng)又無(wú)目擊人，因而無(wú)法證實(shí)到底是誰(shuí)用鐵錘砸死常東某的?！?/p>
2. 許呂市公安局魏都分局刑事科學(xué)技術(shù)室蓋章出具的《法醫(yī)學(xué)尸體損檢驗(yàn)鑒定書(shū)》證實(shí)：死者常東某經(jīng)解剖檢驗(yàn)，頭部右顳骨、額骨及頂骨交界處有 4．5cmx4cm 顱骨粉碎性骨折，凹陷缺損。右額骨頂骨橫斷至對(duì)側(cè)，左顳骨、額骨及頂骨有 l0cmx12cm 粉碎性骨折叫陷。腦組織已腐敗呈泥狀。
3. 法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定書(shū)證實(shí)：死者常東某系被他人用鈍性物打擊頭部致顱腦嚴(yán)重?fù)p傷而死亡。
4. 張某1供述（自始至終否認(rèn)用錘擊打過(guò)被害人）：車(chē)開(kāi)到飼養(yǎng)室大院門(mén)口時(shí)，徐某2下車(chē)去開(kāi)大門(mén)，我下車(chē)把事先準(zhǔn)備好的鐵錘交給徐某2，常東某蒙著頭在車(chē)上。我對(duì)小四說(shuō) “一會(huì)兒咱倆誰(shuí)兌呀”?他說(shuō)，“你兌吧!”我說(shuō)“咱倆誰(shuí)兌都中?！蔽艺f(shuō)“你兌吧!”他說(shuō)“中!”這我就下來(lái)扶東山進(jìn)飼養(yǎng)室大門(mén)，小四在后邊把大門(mén)關(guān)住。小四右手拿住錘子在后邊跟著，我扶東山進(jìn)入大門(mén)東側(cè)瓦屋里。剛進(jìn)去，東山說(shuō)到了沒(méi)有，我說(shuō)到了，當(dāng)時(shí)我倆部面朝北，我在東山左側(cè)扶著他， 我一扭臉見(jiàn)小四在東山后邊，雙手握住鐵錘朝東山頭后部猛砸一錘，東山就東西方向倒在地上。東山倒地時(shí)說(shuō)了一句“行 啥!”倒地后，小四又緊跟著朝東山頭后部又砸了一下。我說(shuō)“四兒，人死了沒(méi)有!”他說(shuō)“人不中了，死了!”我說(shuō)“再兌 兩下吧!”小四又用錘朝東山頭后部砸了兩下。
5. 徐小叫供述（供述穩(wěn)定、一致）：因?yàn)檫@個(gè)人蒙著頭（ 徐某2不認(rèn)識(shí)常東某），張某1扶著他進(jìn)了人院。進(jìn)入院子后，張某1扶住這個(gè)人往院子大門(mén)東邊靠火門(mén)東側(cè)一間瓦房里走，我負(fù)責(zé)鎖住大門(mén)。我見(jiàn)張某1左手扶住這個(gè)人的左胳膊， 右手握住一個(gè)木頭把小鐵錘放在其（張某1）背后。我鎖好大門(mén)，向張某1他們所在的屋里走時(shí)，快走到屋門(mén)口時(shí)，我聽(tīng) 見(jiàn)“啪”的一聲響，等我進(jìn)屋后，發(fā)現(xiàn)這個(gè)人已頭朝東，腳朝西在地上趴著，臉朝北側(cè)著，他頭后部往外冒血。張某1右手仍抓著鐵錘站在這個(gè)人頭右前方。張某1見(jiàn)我進(jìn)屋后，他啥也沒(méi)說(shuō)，又拿鐵錘在這個(gè)人的頭上砸了幾下，具體又砸了幾下我不清楚。我問(wèn)紅亮“你咋把人弄死了?”他說(shuō)“人已弄死了，有啥事兒咱倆誰(shuí)也跑不了?！奔t亮把鐵錘遞給我，對(duì)我說(shuō)“你再砸?guī)紫?”我接住鐵錘，對(duì)紅亮說(shuō)：“人都已經(jīng)死了，還砸他弄啥哩!”紅亮說(shuō)：“你砸不砸，你也跑不了，都（有）啥事兒都得死!”他一直用眼瞪著我，我就接住錘也朝東山頭后部連砸了三、四下。砸了之后，我隨手把錘扔在地了。
上述五項(xiàng)證據(jù)，是一、二審法院判定誰(shuí)砸死破害人的基礎(chǔ)證據(jù)，已經(jīng)最高人民法院復(fù)核確以。一、二審法院基本同意公安機(jī)關(guān)的說(shuō)法，認(rèn)定在砸死被害人的問(wèn)題上，張某1、徐某2的地位和作用無(wú)法區(qū)分，尤其是從為查不清是誰(shuí)砸和具體如何砸的。最高人民法院對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行了更加細(xì)致的甄別和判斷，在具體查證過(guò)程中，最高人民法院審判人員找到專業(yè)人員（法院司法輔助部門(mén)的專業(yè)法醫(yī)），要求協(xié)助進(jìn)一步分析尸體鑒定結(jié)論和二被告人的供述。專業(yè)法醫(yī)很快出具了書(shū)面意見(jiàn)： “以左顳頂部為主的顱骨大范圍粉碎性凹陷性骨折，并不能確定為致命傷，瀕死或死后均可形成。由于死者生前本能的躲閃和顱骨的特殊形狀，這類損傷必須在頭部呈制動(dòng)狀態(tài)或死者完全失去抵抗力的情況下，持續(xù)用力反復(fù)打擊左顳頂部形成。右顳頂部損傷范圍較小，但有額骨頂骨橫斷至對(duì)側(cè)，提示頭部右側(cè)著力較重，符合短時(shí)間內(nèi)快速打擊特點(diǎn)，可造成腦實(shí)質(zhì)的嚴(yán)重?fù)p傷，包括意識(shí)喪失或進(jìn)入瀕死狀態(tài)，應(yīng)該為本案中死者的實(shí)際致命傷。在這種情況下，才能合理解釋頭部左側(cè)損傷特點(diǎn)。 前方或側(cè)方用力打擊可形成該損傷。上述損傷在其身后打擊難以形成?！笨梢?jiàn)，張某1供稱徐某2從背后砸倒被害人與鑒定結(jié)論相悖，徐小叫所供與鑒定結(jié)論吻合。
結(jié)合上述證據(jù)分析，最高人民法院在誰(shuí)砸死被害人的問(wèn)題上的結(jié)論是：根據(jù)法醫(yī)出具的“上述損傷在其身后打擊難以形成”的結(jié)論意見(jiàn)，張某1關(guān)于自己沒(méi)有用錘子砸常東某和徐某2從常東某背后用錘子砸常東某頭部的供述是虛假供述，徐某2關(guān)于進(jìn)屋后看見(jiàn)張某1用錘子砸已經(jīng)倒在地上的常東某頭部，張某1讓徐某2也砸常東某頭部的供述，比較符合法醫(yī)對(duì)死者常東某的傷情所作的解釋，應(yīng)予采信。根據(jù)法醫(yī)意見(jiàn)，可以排除張某1供述的徐某2用錘子從后面直接砸擊常東某的可能性，但是，由于徐某2在常東某倒地后實(shí)施了砸擊常東某頭部的行為，所以，尚不能確定徐某2是在張某1砸死常東某之后才砸擊的常東某頭部，還是常東某處于瀕死失去意識(shí)的狀態(tài)下砸擊的常東某頭部。不論徐某2是在常東某死亡后還是在其瀕死狀態(tài)下砸擊常東某頭部的，徐某2在犯罪實(shí)施方面的作用都小于張某1。
綜上，在共同搶劫殺害常東某的犯罪中，從提起犯意、準(zhǔn)備作案工具到具體實(shí)施犯罪，被告人張某1的作用明顯要大于被告人徐某2。而且，張某1和徐某2的供述相印證，證實(shí)徐某2的行為均是在張某1的指使下實(shí)施的。因此，最高人民法院認(rèn)定一、二審法院對(duì)張某1的量刑適當(dāng)，依法核準(zhǔn)張某1死刑，改判徐某2死刑，緩期二年執(zhí)行。
（二）劫持被害人后，要求被害人以勒贖之外的名義聯(lián)系家屬匯款到指定賬戶取得錢(qián)款的行為，構(gòu)成搶劫罪
我國(guó) 1979 年刑法沒(méi)有規(guī)定綁架罪，當(dāng)時(shí)對(duì)于以綁架人質(zhì)的手段勒索財(cái)物的案件，一般按搶劫罪定罪處罰。1997 年刑法在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中專門(mén)規(guī)定了綁架罪，對(duì)于前述行為當(dāng)然不能再以搶劫罪處理。司法實(shí)踐中， 綁架罪與搶劫罪的界限是比較明確的，一般不會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。但是，對(duì)于實(shí)踐中發(fā)生的劫持被害人后，要求被害人以勒贖之外的名義聯(lián)系家屬匯款到指定賬戶取得錢(qián)款的行為，究竟是認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪還是綁架罪，仍存在分歧意見(jiàn)。本案中，被告人張某1伙同程要某、萬(wàn)水某、陳西某劫持孔令某后取得 1．4 萬(wàn)元的事實(shí)，就是適例。
一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人張某1等人的行為是明顯的綁架索財(cái)，雖然被告人不是直接向被害人家屬要錢(qián)，而是讓被害人自己向家屬要錢(qián)，但家屬已明顯感到被害人出事了、被控制了， 所以，趕快把錢(qián)打人賬戶，隨后報(bào)警，被告人于第二天從賬戶中取走錢(qián)款。這種情況不符合搶劫罪當(dāng)場(chǎng)使用暴力、當(dāng)場(chǎng)劫取被害人錢(qián)財(cái)?shù)那闆r，而應(yīng)認(rèn)定綁架罪。具體理由是：（1）被告人長(zhǎng)時(shí)間限制、侵害了被害人的人身權(quán)利和自由，這種情形符合刑法將綁架罪規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章的立法本意；（2）索取的錢(qián)財(cái)并不是被害人本人的錢(qián)財(cái)，而是第三人即被害人家屬的錢(qián)財(cái)，且家屬已經(jīng)感覺(jué)被害人出事了并向警方報(bào)案；（3）被告人不是當(dāng)場(chǎng)劫取錢(qián)財(cái)，而是第二天到銀行取出被害人家屬打人銀行的錢(qián)款。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人張某1等均是威脅被害人讓其與親屬聯(lián)系索要財(cái)物，并沒(méi)有直接向被害人親屬發(fā)出威脅索要贖金，其行為符合搶劫罪當(dāng)場(chǎng)施暴、當(dāng)場(chǎng)取財(cái)?shù)臉?gòu)成要件。
筆者同意第二種意見(jiàn)。主要理由是：
1. 我國(guó)刑法第二百三十九條將綁架罪的罪狀規(guī)定為：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)?！痹撟餇顚儆诤?jiǎn)單罪狀，沒(méi)有具體描述綁架罪的構(gòu)成特征，因此， 一些具體司法適用問(wèn)題難以通過(guò)該罪狀的文義分析尋找答案。關(guān)于綁架罪，國(guó)外部分刑法典的規(guī)定已相當(dāng)成熟，近年來(lái)，我國(guó)刑法理論界也有比較深入的研究，因此，對(duì)于綁架罪的定性，可以借鑒國(guó)外部分國(guó)家刑法典的規(guī)定和參考我國(guó)刑法理論 界的研究成果。如《德國(guó)刑法典》第二百三十九條第 b 款規(guī)定，綁架人質(zhì)就是“誘拐或綁架他人，意圖以致死或重傷被害人或者剝奪其一周以上的自由相威脅，強(qiáng)制第三人為一定行為、容忍或不為一定行為”；又如《日本改正刑法草案》第三百零七條規(guī)定，劫持人質(zhì)就是“逮捕、監(jiān)禁、掠取或者誘拐他人，將其作為人質(zhì)，要求第三者實(shí)施沒(méi)有義務(wù)實(shí)施的行為或者不行使權(quán)利”?？梢?jiàn)，在德國(guó)和日本，利用人質(zhì)的安危脅迫第三方， 是綁架罪的重要構(gòu)成要件。我國(guó)刑法理論界一般也認(rèn)為，綁架罪的主客觀要件，要求既要劫持被綁架人，又要利用第三人對(duì)被綁架人的人身安全的顧慮而向第三人索要錢(qián)財(cái)。2007 年國(guó)家司法考試第四卷有道案例分析題，①該題設(shè)置的案情與本案有相似之處，即均是由被害人編造其他理由向第三人要錢(qián)，行為人未利用第三人對(duì)被害人安危的顧慮而向第三人索要錢(qián)財(cái)。 該題的答案是該犯罪行為構(gòu)成搶劫罪，理由是行為人未向第三人索要錢(qián)財(cái)。這一論斷逐漸得到理論界的普遍認(rèn)可。
聯(lián)系本案，雖然被害人的家屬已感覺(jué)刮被害人的人身安全可能受到威脅，但被告人向第三人勒索的主觀意識(shí)和客觀行為尚不明顯，被害人是以炒股而非以贖身名義向家屬要錢(qián)，因此， 被告人的行為不符合綁架罪的構(gòu)成特征。
2. 刑事審判實(shí)踐中，被告人控制被害人并通過(guò)被害人向其家屬索要錢(qián)財(cái)?shù)那樾伪容^復(fù)雜；有的是通過(guò)被害人轉(zhuǎn)達(dá)勒贖請(qǐng)求，以使被害人親屬確信其被控制的事實(shí)并增加威懾力量； 有的是明確要求被害人不能暴露其被控制的事實(shí)，使被害人家屬誤以為其因正當(dāng)事由需要錢(qián)財(cái)而提供；有的是籠統(tǒng)要求被害人向其家屬索要錢(qián)財(cái)，至于被害人以何種名義向其家屬索要錢(qián)財(cái)在所不問(wèn)。對(duì)此，必須區(qū)別情況，區(qū)別對(duì)待。前兩種情形的結(jié)論比較明確，以是否脅迫第三人為標(biāo)準(zhǔn)，如是脅迫第三人， 則認(rèn)定綁架罪，如不是，則認(rèn)定搶劫罪。對(duì)于第三種情形，由于第三人對(duì)被告人是否脅迫被害人處了不確定狀態(tài)，需要視被害人與第三人的溝通情況而具體認(rèn)定：如果被害人告知第三人其人身被控制而要錢(qián)，則被告人構(gòu)成綁架罪；如果被害人并未告知第三人其人身被控制，即使被害人家屬感知，在無(wú)證據(jù)證實(shí)被告人有明確的脅迫第三人的主觀犯意和客觀行為的情形下，以搶劫罪定罪處罰。這樣定罪，不會(huì)輕縱犯罪分子，而且較之以綁架罪定性更有利于做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。
3. 劫持被害人后通過(guò)被害人以其他理由要求其家屬匯款到指定賬戶的行為，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。從搶劫罪的犯罪對(duì)象來(lái)講，并不要求必須是本人財(cái)物，第三人包括被害人家屬的錢(qián)財(cái)，也可以成為搶劫罪的對(duì)象。例如，某甲被歹徒某乙、 某丙控制，某甲打電話給不知情的妻子，要求給歹徒某丙 1 萬(wàn)元，歹徒得逞后釋放某甲，該案歹徒的行為應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。 從取得財(cái)物的方式來(lái)看，只要匯款打入被告人指定賬戶，即應(yīng)視為其行為既遂，而不應(yīng)認(rèn)為只有被告人從賬戶中取出錢(qián)款才應(yīng)視為行為既遂。因此，被告人通過(guò)劫持被害人然后得到匯款， 符合搶劫罪所要求的當(dāng)場(chǎng)施暴、當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物的要件。
綜上，關(guān)于被告人張某1與同案被告程要某、萬(wàn)水某、陳西某劫持被害人孔令某后取得 1．4 萬(wàn)元的事實(shí)，一、二審法院認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 ?？饲?郭彥東 審編： 最高人民法院刑二庭 苗有水）
