《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第642號]錢某1貪污、職務侵占案-如何理解村基層組織人員協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”
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二、主要問題
被告人錢某1作為村支書，以村集體土地需要辦理國有土地使用權證為由，增收租地單位土地租金，是否屬于村基層組織人員協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”?其侵吞所增收租地單位土地租金的行為，是構成職務侵占罪，還是貪污罪?
三、裁判理由
本案中，對起訴書指控被告人錢某1職務侵占部分，法檢認識一致，但對指控貪污部分存在較大分歧。法院認為，對被告人錢某1的該部分行為應認定為職務侵占罪。理由如下：
（一）土管部門、村委會、租地單位之間的法律關系表明， 被告人錢某1的行為不屬于從事“國有土地經(jīng)營和管理”的行政管理工作
本案主體有村委會、租地單位、土管部門，厘清三主體間的法律關系，便于判定被告人錢某1的行為性質(zhì)。
1. 村委會與土管部門之間存在隸屬的土地管理關系。在國家土地行政管理關系中，本案鴻聲村委作為被管理相對人， 完善集體土地使用、出租劃撥土地使用權繳納土地年租金，均是村委的法定義務：（1）完善用地手續(xù)。我國《土地管理法》等法律規(guī)定，集體土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；除集體企業(yè)、宅基地、村基本設施建設及公益事業(yè)外，任何單位和個人需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。而鴻聲村委未經(jīng)合法的集體土地征用手續(xù)就將集體土地出租給用地單位，違反了有關法律規(guī)定。因此，2004 年 10 月，當?shù)赝凉懿块T要求鴻聲村委健全、完善租用給企業(yè)使用宗地的用地手續(xù)。（2）依照國有土地使用權證行使權利，在出租劃撥土地使用權時，應交納土地年租金。村委取得的國有土地使用權證載明：土地使用人為鴻聲村委，未經(jīng)批準，不得轉(zhuǎn)讓、 抵押、出租等；用途為工業(yè)用地，不能用于其他。根據(jù)相關法律規(guī)定，鴻聲村委經(jīng)批準出租該劃撥土地時，須辦理相關手續(xù)并交納土地年租金。本案中，當?shù)赝凉懿块T向法院出具情況說明，表示同意村委將應當繳納的土地租金用于村公益事業(yè)、土地復墾等，不再向土管部門繳納。盡管事實上，村委未實際繳納土地租金，但繳納土地租金的義務并沒有免除。這種變通做法僅是土管部門處置土地租金的方式。
2. 村委會與租地單位之間是平等的民事租賃關系。鴻聲村委將集體土地出租給用地單位，雙方客觀上存在集體土地的租賃關系；在村委取得上述宗地的國有劃撥土地使用權后，上述宗地仍由用地單位繼續(xù)租用，該行為雖未經(jīng)土管部門正式審核批準，但雙方客觀存在國有劃撥土地租賃合同關系。出租人與承租人之間系土地使用權租賃關系，歸屬于民事合同關系， 關系雙方是平等民事主體。用地單位根據(jù)村委要求向其補交的租金，不同于村委應當向土管部門交納的土地年租金。前者是基于民事租賃關系產(chǎn)生的租金，是雙方意思自治的結(jié)果；后者是基于行政管理關系產(chǎn)生的費用，體現(xiàn)國家意志，具有強制性。
3. 租地單位與土管部門之間無直接法律關系。鴻聲村委作為國有劃撥土地使用權人，在將土地出租后，應按規(guī)定向土管部門交納土地年租金，鴻聲村委是法律規(guī)定的土地年租金的交納義務人。用地單位作為承租人，不是國有劃撥土地使用權人，其沒有交納土地年租金的法定義務，而儀有依據(jù)租賃關系產(chǎn)生的合同義務。土管部門同意鴻聲村委將應交納的土地租金用于村公益事業(yè)、土地復墾，系土管部門對鴻聲村委的意思表示，與承租單位間無直接關系。村委向承租單位增收土地租金， 充其量是其將應交納土地年租金的出租成本，間接轉(zhuǎn)嫁于租賃合同對方當事人，與土管部門行使行政管理職權無直接關聯(lián)。 因此，不能就此認為村委收取土地租金是在協(xié)助行使行政管理職能。
（二）本案被告人不屬于“其他依照法律從事公務的人員”
貪污罪的主體要求是國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。根據(jù)刑法有關規(guī)定，本案被告人錢某1系村委黨支部書記，既非國家機關中從事公務的人員，或國有公司等單位中從事公務的人員．也非受委派從事公務的人員，或委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。錢某1的行為究竟是構成貪污罪還是職務侵占罪，關鍵在于其是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”。
根據(jù) 2000 年 4 月 29 日《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定的公務內(nèi)容，判定本案被告人是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”，最關鍵的一點在于其行為是否屬于協(xié)助人民政府從事“國有土 地的經(jīng)營和管理”工作。經(jīng)分析，本案被告人錢某1的職務行為不屬于協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”工作：
1. 本案被告人系以村委的名義，而非政府名義處理相關事務。所謂協(xié)助政府從事行政管理工作，是指以政府的名義參與組織、領導、監(jiān)督、管理涉及人民利益和社會發(fā)展的相關國家事務和政府事務的活動。村民委員會、居民委員會是基層群眾自治性組織，職責主要是管理村、居民點的集體性事務，其本身并無行政管理權能。但由于該組織能起到國家與群眾的紐帶作用，便于協(xié)助行政機關傳達、貫徹黨和國家的方針政策， 常代行部分行政管理事務，但這也僅是“協(xié)助”從事行政管理工作，因此，必須是以政府的名義。然而，本案被告人基于租賃關系向?qū)Ψ疆斒氯嗽鍪兆饨?，是以村委的名義，而不是以政府的名義。
2. 出租土地事務性質(zhì)屬于村務，而非公務?；鶎咏M織人員是否屬于國家工作人員，以該成員是否具有依法從事公務這一本質(zhì)特征來判斷。如果其從事的僅是本集體組織的事務，不能以國家工作人員論。但若是其受行政機關委托，代替行政機關從事一定的行政管理事務，系依法受委托從事公務的人員， 應以國家工作人員論。而國家公務明顯區(qū)別于集體組織事務。 從本質(zhì)看，從事公務是公共權力的直接運用。本案中，鴻聲村委將集體土地出租給用地單位并收取租金，后該土地收歸國有，村委將擁有使用權的該宗土地繼續(xù)出租，并增收租金，其行為始終屬于從事村務性質(zhì)。
（三）被告人利用職務便利，將集體收取的土地租金非法占為己有，構成職務侵占罪
爭議部分被告人所占有的財產(chǎn)，實質(zhì)上與所指控的職務侵占部分的財產(chǎn)，具有相同性質(zhì)，均是應由集體收取的土地租金。 被告人錢某1系鴻聲村委會黨支部書記，具有管理本村財產(chǎn)的職權，其利用該職務便利，將集體財產(chǎn)非法占為己有，符合職務侵占罪的構成要件。故無錫市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院以職務侵占罪對本案被告人的行為進行定性是正確的。
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 孫煒 范莉 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
