《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第663號]梁某1非法經營案-對于制售有嚴重政治問題的非法出版物行為應如何定性
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二、主要問題
1．如何認定非法出版物?
2．對于制售有嚴重政治問題的非法出版物行為應如何定性?
三、裁判理由
（一）非法出版物的認定
出版業(yè)作為黨和政府的思想宣傳陣地，是社會主義思想文化工作的重要組成部分，對國家安全和社會穩(wěn)定具有重要意義，因此我國對新聞出版業(yè)采取較為嚴格的管理措施，對出版單位的設立實行登記制，即設立出版單位必須通過國家的行政許可，只有經國家出版管理部門審批登記、經所在地工商行政管理機關注冊并領取了營業(yè)執(zhí)照的出版單位才是合格的出版單位。由合法的出版單位依照規(guī)定的出版程序出版的出版物才是合法的出版物，如圖書由圖書出版社出版，報刊由報刊出版社出版，音像由音像出版社出版，網絡出版物由網絡出版單位出版。
何為非法出版物?1987 年國務院發(fā)布的《關于嚴厲打擊非法出版活動的通知》明確規(guī)定：“除國家批準的出版單位之外，任何單位和個人不得出版在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊和音像出版物，違者屬于非法出版活動；非出版單位編印，翻錄內部使用的非營利性的出版物，須報經主管單位批準，并經縣級以上管理機關批準，違者也視為非法出版物。”新聞出版總署于 1991 年發(fā)布的《關于認定、查禁非法出版物的若干問題的通知》亦再次明確，凡不是國家批準的出版單位印制的在社會上公開發(fā)行的報紙、期刊、圖書都屬于非法出版物，其中還列舉了非法出版物的主要形式。1997 年新聞出版總署出臺的《出版管理行政處罰實施辦法》第六十五條以部門規(guī)章的形式規(guī)定了什么是非法出版物，即違反《出版管理條例》，未經批準擅自出版的出版物；偽造、假冒出版單位或者報紙、期刊名稱出版的出版物；擅自印刷發(fā)行的境外出版物、進口出版物，應當認定為非法出版物。
根據上述規(guī)定，非法出版物可以定義為“不是國家批準的出版單位出版的在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊和音像出版物，以及違反《出版管理條例》未經批準擅自出版的出版物即為非法出版物”。其表現形式有：盜用、假冒正式出版單位或者報紙、期刊名義出版的出版物；偽稱根本不存在的出版單位或者報紙、期刊名稱出版的出版物；盜印、盜制合法出版物而公開銷售的；公開發(fā)行的不署名出版單位或者署名非出版單位的出版物；承印者以牟利為目的擅自加印、加制的出版物；被明令解散的出版單位的成員擅自重印或以原單位名義出版的出版物；未經新聞出版行政部門批準的內部資料性出版物；買賣書（刊、版）號出版的出版物；擅自印刷或復制的境外出版物；非法進口的出版物。由此可見，此處的非法出版物實質上是形式違法的出版物，即無出版權或未經批準而擅自出版的出版物。
此外，還有一類非法出版物是內容違法的出版物，又稱為違禁出版物。根據 2001 年《出版管理條例》第二十六條、第二十七條的規(guī)定，出版物禁載內容包括反對憲法確定的基本原則的；危害國家統一、主權和領土完整的；泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；宣揚邪教、 迷信的；擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；宣揚淫穢、賭博、 暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統的；以未成年人為對象的出版物，含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內容，含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內容等。概括而言，內容違法的出版物主要包括了三個方面的內容：一是淫穢、色情出版物；二是政治性非法出版物； 三是宣揚迷信、暴力的出版物。根據《新聞出版署出版物鑒定規(guī)則》的有關規(guī)定，認定出版物內容是否非法，由相關新聞出版單位提供鑒定結論。
最高人民法院 1998 年公布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的“非法出版物”就是一個大概念，既包括形式違法的出版物， 也包括內容違法的出版物。從內容上分析，既包括宣揚色情、 迷信、有政治問題的出版物，也包括淫穢出版物、侵犯著作權的出版物等；從出版主體上分析，既有非法成立的出版單位出版物，也有依法成立的出版單位違法、違規(guī)出版的出版物。
本案被告人梁某1沒有取得國家批準的出版權，不是適格的出版主體，其銷售的書籍經黑龍江省新聞出版局鑒定，包含有攻擊我國基本政治制度、詆毀黨和國家領導人、煽動民族分裂、挑動社會對立等內容，因此無論從形式上還是從內容上而言，梁某1復制、翻印、銷售的書籍均屬于非法出版物。
（二）要充分認識政治性非法出版物的社會危害性
近年來，隨著我國經濟的快速發(fā)展和國際地位的不斷提高，思想理論領域呈現出活躍、復雜的局面，意識形態(tài)領域的復雜因素增多，境內外敵對勢力對我遏制牽制、兩極分化的力度加大，其試圖通過出版領域對我進行滲透。出版物作為思想和文化的載體、重要的傳播媒介，已成為境內外敵對勢力與我爭奪思想文化形態(tài)、進行長期較量的陣地。打擊內容違法，特別是政治性非法出版物一直是我國“掃黃打非”工作的重要內容。
應該看到，境內外敵對分子千方百計通過出版物輸出價值觀，渠道手段更加多樣：利用政治性非法出版物對我大肆進行思想、文化滲透和顛覆性宣傳，對我國內政治局勢肆意造謠誣蔑、非議妄評；極力渲染官場的權力斗爭，散播所謂的政治內幕；通過誹謗、攻擊黨和國家領導人，達到丑化、歪曲黨的領導，誣蔑、攻擊社會主義制度的目的；通過對我國經濟、文化、 社會發(fā)展進行妄測妄評，散布政治謠言，制造思想混亂、誤導民眾情緒，企圖制造社會動亂，破壞社會穩(wěn)定。他們在境外成立了專門的出版公司，建立了專門的發(fā)行網絡，在國內十幾個省、市設立了聯絡站或確定了聯系人，收集資料和征集書稿， 并通過各種方式將非法出版物運到國內；國內少數敵對分子和一些頑固堅持資產階級自由化觀點的人與不法書商相勾結，利用出版管理環(huán)節(jié)上的漏洞出版書籍，攻擊黨和國家現行政策， 散布、發(fā)泄不滿情緒，以圖制造影響；一些不法書商在經濟利益驅動下，盜用出版社名義出版帶有嚴重政治問題的書刊，或走私、復制、傳播境外政治性出版物（包括電子出版物），并建立起跨省市的地下發(fā)行銷售網絡，非法獲取高額利潤；一些煽動宗教狂熱和民族對立情緒，以及宣傳迷信、偽科學和邪教內容的出版物，在一些地區(qū)和單位內部流傳。
隨著高新技術的廣泛應用及互聯網的迅猛發(fā)展，政治性非法出版物在出版源頭、出版類別、輸入輸出渠道呈現出多樣化、 組織化、規(guī)?；I(yè)化的趨勢。政治性非法出版物境外編印發(fā)、境外出版境內編發(fā)、名義在境外實際在境內編印發(fā)等運作方式逐步顯現，而網上盈利模式的形成，對制售政治性非法出版物起到了推波助瀾的作用，網上書店成為銷售政治性非法出版物的“重災區(qū)”。如本案被告人梁某1通過其在淘寶網、孔夫子舊書網開設網絡書店，采用 QQ 聊天等網絡方式向北京、蘭州、廣州、深圳、東莞、湛江、淮北等 30 余座城市的讀者銷售政治性非法出版物。通過網絡銷售政治性非法出版物，其傳播面更廣，銷售方式更便捷多樣，手段更具隱蔽性，查處打擊的難度更大。其不僅擾亂了文化市場秩序和社會治安秩序， 而且造成極壞的政治影響，嚴重危害了國家和人民的利益，危及政治穩(wěn)定。因此，為了維護我國的政治穩(wěn)定，查處、打擊政治性非法出版物，既是凈化文化市場的一項重要工作，也是一場嚴肅的政治斗爭，必須高度重視。
（三）對于違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行政治性非法出版物行為應認定為非法經營罪
根據《解釋》第十一條的規(guī)定：違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。
從立法沿革來看，非法經營罪是由 1979 年刑法規(guī)定的投機倒把罪分解而來的。在 1979 年刑法施行期間，最高人民法院、最高人民檢察院于 1987 年 11 月 27 日制發(fā)的《關于依法懲治非法出版物犯罪的通知》規(guī)定，以牟取暴利為目的，從事非法出版物的出版、印刷、發(fā)行、銷售活動，非法經營或者非法獲利的數額較大，情節(jié)嚴重的，以《刑法》第一百一十七條的投機倒把罪論處。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于 1991 年 1 月 30 日再次制發(fā)《關于嚴厲打擊非法出版犯罪活動的通知》，規(guī)定對于從事非法出版活動構成犯罪的，依照投機倒把罪的罪名和數額標準追究刑事責任?？梢?，在 1997 年新刑法出臺以前，對于經營內容有問題的非法出版物的行為是以投機倒把罪來定罪處罰的。1997 年新刑法吸收了之前的有關內容，將涉及非法出版活動的投機倒把罪分解成侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪及非法經營罪等罪名。
非法經營罪，指違反國家規(guī)定，非法經營，擾亂市場秩序， 情節(jié)嚴重的行為。由于非法經營罪是行政犯，違反國家規(guī)定是構成非法經營罪的前提條件。根據新聞出版總署1999 年發(fā)布的《出版市場管理暫行規(guī)定》規(guī)定：“違反規(guī)定，發(fā)行、散發(fā)、附送或者出租含反對憲法，危害國家利益和主權，違反國家民族政策，宣揚淫穢、迷信、暴力及法律、法規(guī)禁止內容的出版物的；發(fā)行、散發(fā)、附送或者出租國家明令查禁的出版物的等， 有上述行為之一的，由新聞出版行政部門沒收違法發(fā)行的出版物和違法所得，并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款；沒收違法所得，處三千元以上一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證部門責令停業(yè)整頓或者吊銷許可證?！?001 年國務院公布實施的《出版管理條例》第五十六條規(guī)定：“出版、進口含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內容的出版物的；明知或者應知出版物含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內容而印刷或者復制、發(fā)行的；明知或者應知他人出版含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內容的出版物而向其出售或者以其他形式轉讓本出版單位的名稱、書號、刊號、版號、版面， 或者出租本單位的名稱、刊號的，有上述行為之一，觸犯刑律的，依照刑法有關規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由出版行政部門責令限期停業(yè)整頓，沒收出版物、違法所得，違法經營額一萬元以上的，并處違法經營額五倍以上十倍以下的罰款；違法經營額不足一萬元的，并處一萬元以上五萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證機關吊銷許可證。”可見，制售政治性非法出版物就違反了上述行政法規(guī)而具備了行政違法性。
根據《解釋》第一條至第九條的規(guī)定，出版載有煽動分裂國家、破壞國家統一或者煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的內容的出版物，可以構成煽動分裂國家罪或煽動顛覆政權罪；對于出版載有淫穢色情內容的出版物，可以構成制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪等； 對于出版載有侮辱、誹謗他人內容的出版物，可以構成侮辱罪或誹謗罪；對于出版載有歧視、侮辱少數民族內容的出版物， 可以構成出版歧視、侮辱少數民族作品罪。因此，在處理出版、 印刷、復制、發(fā)行非法出版物的犯罪時，首先要確定非法出版物的內容和性質。當行為人出版、印刷、復制、發(fā)行的系《解釋》第一條至第十條規(guī)定之外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物時，則有成立非法經營罪的可能。
本案被告人梁某1復制、銷售的書籍中包含攻擊我國基本政治制度、詆毀黨和國家領導人、煽動民族分裂、挑動社會對立等嚴重政治問題的內容，根據我國法律規(guī)定，這些作品不享有著作權，因此不能以侵犯著作權犯罪來定罪處罰。而這些書籍的內容又達不到足以煽動分裂國家或煽動顛覆國家政權的嚴重程度，根據《解釋》第十一條的規(guī)定，梁某1所復制、銷售的書籍就應屬于其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，應該定性為非法經營罪。梁某1非法經營數額為30 余萬元，根據《解釋》第十二條的規(guī)定，已達到了情節(jié)特別嚴重的程度，應在五年以上有期徒刑進行裁量刑罰。因此， 黑龍江省齊齊哈爾市建華區(qū)人民法院和齊齊哈爾市中級人民法院的裁判是正確的．
（撰稿：最高人民法院刑三庭 羅敏 審編：最高人民法院刑三庭 朱和慶）
