《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第679號(hào)]凌某1侵犯著作權(quán)、販賣淫穢物品牟利案-販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)如何定罪處罰
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1．販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)如何定罪處罰?
2．如何認(rèn)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”?
三、裁判理由
（一）被告人凌某1販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪
本案在審理過程中對(duì)凌某1販賣 800 張淫穢光碟的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪沒有分歧。對(duì)于其販賣 11240 張普通盜版光碟的行為如何定性有三種不同的意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定性為侵犯著作權(quán)罪；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定性為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；第三種意見認(rèn)為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。
我們認(rèn)為，根據(jù)本案具體情況，對(duì)被告人凌某1販賣11240 張普通侵權(quán)盜版光碟的行為應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。主要理由如下：
1. 凌某1販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的一種方式。根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指“以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、 計(jì)算機(jī)軟件及其他作品：出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像；制作、 出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的行為。對(duì)于本罪客觀構(gòu)成要件中的“復(fù)制發(fā)行” 如何理解，司法實(shí)踐中亟須明確。根據(jù) 1998 年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《出版解釋》）第三條的規(guī)定，刑法第二百一十七條第一項(xiàng)規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。該規(guī)定明確了復(fù)制行為與發(fā)行行為是否必須同時(shí)存在的問題，但并未明確如何理解“發(fā)行”的具體含義。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第十條的規(guī)定， “發(fā)行權(quán)”是指以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利。中華人民共和國新聞出版總署第二十號(hào)令頒行的《出版物市場(chǎng)管理規(guī)定》第二條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱 ‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷等活動(dòng)?！?2007 年出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋》）第二條第二款規(guī)定：“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘發(fā)行’?！备鶕?jù)以上規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銷售侵權(quán)盜版光碟的行為也是發(fā)行的一種方式。
本案判決時(shí)，刑法和司法解釋沒有更加明確的規(guī)定，法院參照上述規(guī)定，認(rèn)定批發(fā)、零售形式的銷售行為是發(fā)行行為的方式之一，并依法認(rèn)定凌某1販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的一種方式是正確的。
2011 年 1 月 10 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)意見》）第十二條第一款對(duì)刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”作了進(jìn)一步明確。該款明確規(guī)定“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。這一規(guī)定為有效解決司法實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”，在認(rèn)識(shí)和處理上提供了法律依據(jù)。
2. 凌某1的行為符合侵犯著作權(quán)罪的定罪要件。首先， 本案被告人的供述、證人證言、書證等證據(jù)充分證明凌某1以營利為目的實(shí)施了販賣 11000 余張光碟的行為。對(duì)于這部分光碟，凌某1不能提供著作權(quán)人授權(quán)的證據(jù)，主觀上明知該批光碟為盜版光碟，且行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的鑒定意見證明凌某1販賣的該批光碟系非法出版物，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分光碟是凌某1未經(jīng)著作權(quán)人許可而發(fā)行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《知產(chǎn)解釋（二）》）第一條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品， 復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’；復(fù)制品數(shù)量在二千五百張（份） 以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他特別嚴(yán)重情節(jié)’……”凌某1販賣 11000 余張侵權(quán)盜版光碟，屬于該解釋規(guī)定的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。綜上，法院認(rèn)為，凌某1的行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
3. 販賣普通侵權(quán)盜版光碟的行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。我們認(rèn)為，凌某1銷售侵權(quán)盜版光碟的行為同時(shí)具備非法經(jīng)營的性質(zhì)。非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征是違反國家有關(guān)許可經(jīng)營的規(guī)定，不具備法定資格而非法從事某種經(jīng)營活動(dòng)或者濫用經(jīng)營資格的經(jīng)營行為。由于“侵權(quán)復(fù)制品”是違反國家有關(guān)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品，因此，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為屬于非法經(jīng)營行為的一種。然而并非所有的銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，都認(rèn)定為非法經(jīng)營罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪?！冻霭娼忉尅返谑粭l規(guī)定： “違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第三項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”這一規(guī)定明確了非法出版行為以非法經(jīng)營罪處罰的前提是該非法出版物屬于該解釋第一至十條規(guī)定的具有反動(dòng)性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物。2007 年“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《知產(chǎn)解釋（二）》第二條第三款也明確規(guī)定：“非法出版、復(fù)制發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行處罰?！?011 年發(fā)布的《知產(chǎn)意見》第十二條第二款再次明確規(guī)定：“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的。按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪?！鄙鲜鲆?guī)定進(jìn)一步明確了非法發(fā)行他人作品構(gòu)成犯罪的，不再認(rèn)定為非法經(jīng)營罪或者銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而應(yīng)按照侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行定罪處罰。
（二）有證據(jù)證明涉案光碟系非法發(fā)行，發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”
在本案審理過程中，對(duì)于如何認(rèn)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，只有經(jīng)過對(duì)著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人的調(diào)查取證，借助其陳述及相關(guān)書證，直接證明被告人沒有取得授權(quán)，才能證明其行為構(gòu)成“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。而本案中，偵查機(jī)關(guān)未一一查明涉案光碟的著作權(quán)人， 當(dāng)然也未收集到該光碟的著作權(quán)人未許可凌某1發(fā)行其作品的證據(jù)，雖然按常識(shí)判斷，該批光碟應(yīng)該是未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)復(fù)制品，但從證據(jù)角度看，尚未達(dá)到確實(shí)充分的刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的證據(jù)尚不充分。第二種意見認(rèn)為，目前侵權(quán)盜版現(xiàn)象日益猖獗，并呈組織化、專業(yè)化趨勢(shì)，實(shí)踐中查獲的大量案件存在侵權(quán)產(chǎn)品品種多、數(shù)量大， 被侵權(quán)人人數(shù)眾多的情況。在“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定上， 機(jī)械地遵循“逐一尋找權(quán)利人取證”原則，既不具備可操作性， 也容易使辦案機(jī)關(guān)陷入舉證困境，造成司法資源的浪費(fèi)。隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代侵權(quán)盜版案件的增多，這樣的證據(jù)要求愈發(fā)與現(xiàn)實(shí)辦案實(shí)際相脫離。且這樣的證據(jù)要求，無疑會(huì)導(dǎo)致大量的侵犯著作權(quán)犯罪行為不能受到應(yīng)有的、恰當(dāng)?shù)男淌聭土P，不僅可能造成“侵犯著作權(quán)罪”的虛置，還可能使我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策頻頻遭到指責(zé)，陷人被動(dòng)?！吨鳈?quán)法》第五十三條規(guī)定：“復(fù)制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！币簿褪钦f，行為人應(yīng)當(dāng)就其發(fā)行行為經(jīng)過合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，這一特殊的認(rèn)定規(guī)則是 2001 年《著作權(quán)法》修訂時(shí)專門針對(duì)著作權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)設(shè)立的。侵權(quán)嫌疑人不能提供著作權(quán)人的權(quán)利證明，即推定其侵犯著作權(quán)，該原則是目前國際上比較通行的做法。在我國，刑法淵源除了刑法典和單行刑法以外，還有“附屬刑法”，即附帶規(guī)定于民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的罪行規(guī)范。這些附屬刑法雖然沒有直接規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件和法定刑，但并不影響其法律效力的存在?！吨鳈?quán)法》第五十二條規(guī)定的法律責(zé)任即指第四十七條規(guī)定的責(zé)任，其中包括“依法追究刑事責(zé)任”，而刑法第二百一十七條和著作權(quán)法第四十七條都出現(xiàn)了“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的概念。這是一個(gè)專業(yè)性很強(qiáng)的概念，我們認(rèn)為在刑事法律沒有明確規(guī)定的情況下，對(duì)于如何認(rèn)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可” 可以參照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。在刑事審判中，對(duì)于有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法復(fù)制發(fā)行，且復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。本案由于涉案光碟品種多、數(shù)量大，權(quán)利人分散，確實(shí)難以一一取得著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人、著作權(quán)集體管理組織等出具的涉案光碟的版權(quán)認(rèn)證文書。但是，本案有被告人凌某1關(guān)于其明知所販賣的系盜版光碟的供述、證人證言、行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見等證據(jù)證明涉案光碟系非法發(fā)行， 且被告人凌某1也不能提供其得到了“著作權(quán)人許可”的證明材料。綜合全案證據(jù)，可以認(rèn)定凌某1“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。 法院在本案判決時(shí)采納了第二種意見。
我們認(rèn)為，認(rèn)定凌某1以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可， 發(fā)行他人作品的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪是正確的?！吨a(chǎn)意見》第十一條規(guī)定：“有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為‘未經(jīng)著作權(quán)人許可’?！边@一規(guī)定明確了侵犯著作權(quán)罪中“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 有利于司法實(shí)踐中更加合法、高效地認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪“未經(jīng)著作權(quán)人許可”這一要件，為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法的保護(hù)力度，依法懲處侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪活動(dòng)，有效遏制侵權(quán)盜版等侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)提供有力的法律武器。
（撰稿：四川省高級(jí)人民法院 袁彩君 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
