《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第691號]北京掌中時(shí)尚科技有限公司等傳播淫穢物品牟利案-利用手機(jī) WAP 網(wǎng)傳播淫穢信息的牟利行為， 如何認(rèn)定
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二、主要問題
1. 利用手機(jī) WAP 網(wǎng)傳播淫穢電子圖片牟利的，能否認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪？
2. 本案鑒定結(jié)論認(rèn)定的點(diǎn)擊數(shù)超過了傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，但被告單位存在自行點(diǎn)擊的現(xiàn)象，在自行點(diǎn)擊數(shù)量不能確定的情況下，能否認(rèn)定其傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴(yán)重”？
三、裁判理由
（一）利用手機(jī) WAP 網(wǎng)傳播淫穢電子圖片牟利的，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪
手機(jī)上網(wǎng)業(yè)務(wù)的推廣，在給人們生活帶來便利的同時(shí)，也給從事移動(dòng)通訊終端服務(wù)的經(jīng)營者帶來了經(jīng)濟(jì)效益。手機(jī)用戶點(diǎn)擊經(jīng)營者發(fā)布的電子信息，需要支付一定的費(fèi)用，移動(dòng)通訊公司會(huì)從其話費(fèi)中自動(dòng)劃撥，這些經(jīng)營者再與移動(dòng)通訊公司結(jié)算，從而達(dá)到營利的目的。隨著市場競爭的加劇，為了更多地盈利，經(jīng)營者往往會(huì)采取各種競爭手段，甚至鋌而走險(xiǎn)，不惜違法犯罪。傳播淫穢電子信息，吸引用戶點(diǎn)擊，從而擴(kuò)展業(yè)務(wù)， 也就成為其中較為常見的形式。這種行為的社會(huì)危害性是顯而易見的，與社會(huì)主義精神文明建設(shè)背道而馳。如何運(yùn)用刑罰手段對此類行為進(jìn)行有效規(guī)制，成為立法和司法共同面臨的課題。
刑法第三百六十三條規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，但對于淫穢電子信息是否屬于淫穢物品， 實(shí)踐中存在一定爭議。有意見認(rèn)為，電子信息不是“物品”，淫穢電子信息自然就不是刑法上的“淫穢物品”。我們認(rèn)為， 從文義的角度看，“物品”一詞具有廣泛的含義，在當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境下，信息已經(jīng)成為社會(huì)生活中客觀存在的物品。淫穢電子信息完全具備傳統(tǒng)淫穢物品的特點(diǎn)，只是表現(xiàn)形式不同而已。即使是淫穢書刊這樣典型的淫穢物品，也是以其傳遞的信息來影響社會(huì)的。把淫穢電子信息排除在淫穢物品之外，是受制于生活觀念中對“物品”的固有認(rèn)識，沒有充分考慮社會(huì)發(fā)展變化對語詞含義的影響。對于該問題，相關(guān)法律與司法解釋已經(jīng)作出了解答。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì) 2000 年通過的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片，構(gòu)成犯罪的．依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。該規(guī)定為將淫穢電子信息解釋為淫穢物品提供了法律依據(jù)。2004 年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）則明確規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息牟利，達(dá)到一定程度的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。據(jù)此，本案被告單位掌中時(shí)尚公司以營利為目的， 利用移動(dòng)通訊終端向手機(jī)上網(wǎng)用戶傳播淫穢電子圖片 100 余件，被點(diǎn)擊數(shù)近 8 萬次，依法可以認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪； 被告人謝某1和張某2分別作為單位負(fù)直接責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員，同樣構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
值得一提的是，本案被告單位掌中時(shí)尚公司所傳播的淫穢圖品，系由該公司收集、制作后向公眾傳播，是認(rèn)定為制作、 傳播淫穢物品牟利罪還是傳播淫穢物品牟利罪，值得研究?！督忉尅返谝粭l第一款第三項(xiàng)規(guī)定，制作淫穢電子圖片 200 件以上的，可以定罪。但被告單位掌中時(shí)尚公司制作淫穢電子圖片僅為 100 余件，未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)。有意見認(rèn)為，因該公司制作的淫穢電子圖片被點(diǎn)擊 l 萬次以上，可根據(jù)《解釋》第一條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成制作淫穢物品牟利罪。但是刑法第三百六十三條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪是一個(gè)選擇性罪名，而制作與傳播不是同一種行為，被點(diǎn)擊行為屬于傳播行為，不能因傳播行為構(gòu)成犯罪反過來論證其制作行為也構(gòu)成犯罪，否則，就背離了選擇性罪名的定罪規(guī)則， 也會(huì)造成重復(fù)評價(jià)。故本案定傳播淫穢物品牟利罪是正確的。
（二）本案被告單位自行點(diǎn)擊的現(xiàn)象不影響認(rèn)定其犯傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴(yán)重”
當(dāng)前，市場競爭十分激烈，使類似本案被告單位的經(jīng)營者想方設(shè)法增加自己業(yè)務(wù)的點(diǎn)擊量，以求在移動(dòng)公司爭取較高的排名，避免被淘汰。有的經(jīng)營者甚至不惜代價(jià)，發(fā)布淫穢電子信息，并自行點(diǎn)擊以增加點(diǎn)擊量。這種自行點(diǎn)擊行為，并非向他人傳播，不符合傳播淫穢物品的特征，一旦查實(shí)，應(yīng)從點(diǎn)擊數(shù)中扣除。根據(jù)在案證據(jù)，被告單位掌中時(shí)尚公司為提高排名和進(jìn)行測試，確實(shí)存在自行點(diǎn)擊的現(xiàn)象。但根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)條件，鑒定機(jī)構(gòu)無法區(qū)分自行點(diǎn)擊與客戶點(diǎn)擊。也就是說，被鑒定出的近 8 萬次點(diǎn)擊數(shù)中有多少屬于被告單位自行點(diǎn)擊，無法查實(shí)。對此，有意見認(rèn)為，在自行點(diǎn)擊數(shù)量無法具體查清的情況下，認(rèn)定被告單位犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)作有利于被告的處理，不認(rèn)定其犯罪情節(jié)嚴(yán)重。我們認(rèn)為，根據(jù)本案的案情，認(rèn)定被告單位犯傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)嚴(yán)重，有充足的理由：具體分析如下：
第一，被告單位傳播的淫穢物品實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)遠(yuǎn)大于鑒定結(jié)論所認(rèn)定的近 8 萬次。根據(jù)在案證據(jù)，被告單位從 2006 年年底至 2007 年 4 月，一直存在傳播淫穢物品的行為。而鑒定機(jī)構(gòu)由于技術(shù)條件限制，只能對案發(fā)當(dāng)月即 2007 年 4 月的點(diǎn)擊數(shù)進(jìn)行鑒定，無法對 2007 年 I 至 3 月的點(diǎn)擊數(shù)進(jìn)行鑒定。但從被告單位的財(cái)務(wù)收入看，2007 年 l 至 4 月各月收入差距不大，說明這四個(gè)月中的業(yè)務(wù)量相當(dāng)。照此推算，被告單位傳播淫穢物品的實(shí)際點(diǎn)擊量至少應(yīng)在 20 萬次以上。法院在審理本案時(shí)，按照鑒定機(jī)構(gòu)鑒定出的 2007 年 4 月這一個(gè)月的點(diǎn)擊數(shù)（79598 次）來認(rèn)定犯罪事實(shí)，實(shí)際上已經(jīng)充分體現(xiàn)了有利于被告人的處理原則。
第二，被告人單位自行點(diǎn)擊現(xiàn)象雖然存在，但數(shù)量必然有限。被告單位作為一個(gè)經(jīng)營企業(yè)，營利是其根本目的。由于自行點(diǎn)擊同客戶點(diǎn)擊一樣，每點(diǎn)擊一次，也需要向移動(dòng)通訊公司繳費(fèi) 2 元，如果自行點(diǎn)擊數(shù)量過多，勢必使被告單位的此項(xiàng)業(yè)務(wù)無法盈利。這就決定了被告單位的自行點(diǎn)擊數(shù)量是很有限的。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，傳播淫穢物品被點(diǎn)擊 5 萬次以上的屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重。本案鑒定結(jié)論確定的點(diǎn)擊數(shù)近 8 萬次，超出“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)近 3 萬次，即使不考慮被告單位 2007年前 3 個(gè)月的業(yè)務(wù)量，也為其自行點(diǎn)擊留出了近 3 萬次的數(shù)量空間?？梢姡J(rèn)定被告單位犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”是十分穩(wěn)妥的， 不會(huì)加重其刑事責(zé)任。相反，如果因?yàn)榇嬖诒桓鎲挝蛔孕悬c(diǎn)擊的現(xiàn)象，就以點(diǎn)擊數(shù)不清為由否認(rèn)本案被告單位犯傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴(yán)重”，則會(huì)造成罰不當(dāng)罪，不利于依法有效打擊此類犯罪行為。
（撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院 臧德勝 審編： 最高人民法院刑五庭 張明）
