《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第703號]蔣某1爆炸、敲詐勒索案-余罪自首中如何認定“不同種罪行”和“司法機關已掌握的罪行”
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二、主要問題
1．被告人蔣某1主動供述公安機關未掌握的另兩起敲詐勒索犯罪，與公安機關已掌握的爆炸后敲詐勒索犯罪是否屬不同種罪行？是否構成自首？
2．本案未造成被害人死亡，能否適用死刑？
三、裁判理由
（一）被告人蔣某1主動供述的公安機關未掌握的兩起敲詐勒索罪行，與公安機關已掌握的爆炸后敲詐勒索罪行屬同種罪行，不構成自首
在本案審理中產(chǎn)生兩種意見。一種意見認為，蔣某1在泰康醫(yī)院實施爆炸并進行敲詐勒索的行為構成爆炸罪，不構成敲詐勒索罪。因此，其主動供述的另兩起敲詐勒索犯罪與司法機關已掌握的罪行屬不同種罪行，構成自首。另一種意見認為， 蔣某1歸案時，司法機關已掌握了其涉嫌爆炸罪、敲詐勒索罪的罪行，故其主動供述的另兩起敲詐勒索犯罪屬同種罪行，不構成自首。
刑法第六十七條第二款規(guī)定：“……被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論?！边@在理論上一般被稱為“余罪自首”或者“準自首”。1998 年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條進一步規(guī)定：“……被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！钡谒臈l規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行 的，可以酌情從輕處罰……”在上述規(guī)定中，有兩點需要注意：
首先，應當明確，對于如何判斷“同種罪行”、“不同種罪行”，在司法實踐中一直堅持的標準是，原則上以罪名（或者犯罪構成）區(qū)分，罪名不同的，一般屬不同種罪行。這種觀點也得到了刑法學界的肯定，成為通說。但 2010 年《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）對何為“同種罪行”作了進一步的明確?！兑庖姟?第三條第二款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區(qū)分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯(lián)……應認定為同種罪行。”
其次，《解釋》既然區(qū)分了“司法機關已掌握的罪行”和“判決確定的罪行”兩種情形，說明這兩者應該有所區(qū)別，否則就沒有必要并列規(guī)定。前一種情形，則是指司法機關已了解到一定線索、證據(jù)，可以形成合理懷疑的罪行。后一種情形很明確，是指法院判決確認的罪行。司法機關已掌握的罪行與判決確定的罪行構成不同罪名的情況在司法實踐中并非個例。例如，公安機關已掌握的罪行構成兩個罪名，但檢察機關對次要罪名未起訴，法院亦未認定，即為適例。
綜上，《解釋》關于余罪自首的規(guī)定就可以被理解為，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的罪行或者判決確定的罪行均構成不同罪名的，成立自首（按《意見》規(guī)定， 屬選擇性罪名或者存在法律、事實關聯(lián)的除外）；與司法機關已掌握的罪行或者判決確定的罪行構成相同罪名的，不成立自首。當然，如果司法機關已掌握的罪行經(jīng)查不實，則應當以判決確定的罪名，來認定是否構成余罪自首。這里的“罪名”， 不限于法院判決確定的罪名。認定罪名的法律標準是犯罪構成，數(shù)行為符合同一犯罪構成的，就是同一罪名；符合不同犯罪構成的，就是不同罪名。所以，《意見》規(guī)定的是“以罪名區(qū)分”，而不是以“判決確定的罪名區(qū)分”。
本案中，蔣某1歸案時，公安機關已經(jīng)掌握了其為敲詐勒索而實施爆炸的罪行。從犯罪構成看，該行為構成爆炸罪、敲詐勒索罪兩個罪名。但理論上和實踐中一般都認為，這種情形屬于牽連犯，即以實施某一犯罪為目的，其方法行為或者結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。牽連犯的特征之…就是實施兩個行為，符合兩個犯罪構成，觸犯兩個不同的罪名。所以說， 牽連犯屬實質(zhì)的數(shù)罪，即行為本來構成兩個罪，但按照刑法理論和司法慣例一般都擇一重罪從重處罰，當然刑法有特殊規(guī)定的除外。既然在蔣某1歸案時，公安機關已經(jīng)掌握了其涉嫌爆炸并敲詐勒索的罪行，該罪行構成爆炸罪、敲詐勒索罪，所以， 此時公安機關已經(jīng)掌握了蔣某1涉嫌這兩個罪名。蔣某1歸案后主動如實供述的另兩起敲詐勒索，與公安機關已掌握的部分罪行都構成敲詐勒索罪，屬于同種罪行，故不能認定為自首。
（二）本案被告人罪行極其嚴重，應當依法適用死刑
關于本案的量刑，在審判過程中也形成兩種意見。一種意見認為，蔣某1犯罪未造成死亡結果，且其歸案后如實供述罪行，有坦白情節(jié)，認罪態(tài)度較好，被害人員已由當?shù)卣吞┛滇t(yī)院妥善安撫，不適用死刑亦可實現(xiàn)“案結事了”。另一種意見認為，蔣某1在公共場所實施爆炸，對社會穩(wěn)定和公眾的心理均造成巨大危害，犯罪情節(jié)和后果特別嚴重，主觀惡性深， 人身危險性大，屬嚴重危害社會的犯罪分子，應當適用死刑。
雖然本案未造成被害人死亡，且蔣某1歸案后主動如實供述了公安機關尚未掌握的在泰康醫(yī)院實施第一次爆炸及敲詐勒索李牛圣、曹玲英的犯罪事實，有坦白情節(jié)，認罪態(tài)度較好， 但仍不足以對其從輕處罰。理由是：《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第六條規(guī)定：“寬嚴相濟刑事政策中的從‘嚴’，主要是指對于罪行十分嚴重、社會危害性極大，依法應當判處重刑或死刑的，要堅決地判處重刑或死刑； 對于社會危害大或者具有法定、酌定從重處罰情節(jié)，以及主觀惡性深、人身危險性大的被告人，要依法從嚴懲處?！钡谄邨l規(guī)定：“貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須毫不動搖地堅持依法嚴懲嚴重刑事犯罪的方針。對于……故意危害公共安全犯罪等嚴重危害國家政權穩(wěn)固和社會治安的犯罪……要作為嚴懲的重點，依法從重處罰。尤其對于極端仇視國家和社會，以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子，該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑?！备鶕?jù)上述政策要求，就本案而言：
首先，從犯罪性質(zhì)方面看，本案系故意危害公共安全犯罪， 侵害不特定多數(shù)人的人身安全和重大公私財產(chǎn)安全，歷來是刑法嚴懲的重點。
其次，從主觀惡性和人身危險性方面看，蔣某1為謀私利而選擇在醫(yī)院這一特殊公共場所實施爆炸犯罪，置醫(yī)護人員和就醫(yī)患者的死活于不顧，傷及無辜，動機卑劣，主觀惡性極深； 且在醫(yī)院第一次爆炸后即到李牛圣經(jīng)營的商店門口放置炸藥， 在敲詐未遂的情況下又到醫(yī)院實施第二次爆炸，犯罪意志堅定，人身危險性極大。
最后，從犯罪后果看，蔣某1兩次爆炸造成一人重傷（被害人右手功能全部喪失，屬五級傷殘；右下肢膝關節(jié)功能達不到功能位，屬六級傷殘）、一人輕傷及多人輕微傷，并造成財產(chǎn)損失 20 余萬元，對公眾心理、群眾安全感和社會穩(wěn)定均造成了巨大危害，引起極大的恐慌，犯罪后果特別嚴重。
因此，綜合本案情節(jié)來看，蔣某1罪行極其嚴重，應當依法適用死刑。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 林紅英 孟偉 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
