《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第708號]霍某1等虛開用于抵扣稅款發(fā)票案-勸說、陪同同案犯自首的，可認定為立功
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二、主要問題
1．勸說、陪同同案犯自首是否可認定為立功表現？
2．如果可認定為立功，則其應當屬于《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中五種立功情形中的哪一種情形？
三、裁判理由
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“根據刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現?！?/p>
該司法解釋規(guī)定了五種立功情形，前四種情形屬于列舉性規(guī)定，是實踐中最為常見的幾種立功情況，第五種情形屬于兜底性規(guī)定，囊括除上述四種情況之外其他可認定為立功的有利于社會、國家的行為。本案中，被告人霍某1勸說并陪同同案犯自首的行為未包括在前四種立功情形之中，但屬于具有其他有利于國家和社會的突出表現的，可認定其屬于刑法上的立功。具體理由如下：
（一）認定勸說、陪同同案犯自首為立功表現符合立功的立法本意
刑法設立立功制度，并對有立功表現的行為人給予從輕甚至減輕的刑罰優(yōu)遇，其實質根據有兩點：一是從法律上說， 行為人在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對犯罪行為價值的否定，因而其再犯可能性會有所減小，利用刑罰對其進行個別預防的需要減弱。二是從政策上說，對揭發(fā)他人犯罪行為，或者提供重要線索等行為，給予刑罰上的從輕，有利于鼓勵行為人犯罪之后揭發(fā)他人犯罪、阻止他人犯罪、協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人等，有利于預防新的犯罪或司法機關及時發(fā)現、偵破已經發(fā)生的犯罪案件。
本案中，被告人勸說與陪同同案犯自首的行為，體現了行為人對自己行為的認罪、悔罪態(tài)度，從其人身危險性而言是減小了，并且該行為又具有社會有益性，有利于司法機關及時發(fā)現、偵破犯罪案件，刑法規(guī)范的效力也得到了確證。因此，從立法本意而言，勸說、陪同同案犯自首的行為應認定為立功表現。
（二）勸說、陪同同案犯自首相比“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”更具有效性
司法解釋中明確規(guī)定“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”為立功表現，而勸說、陪同同案犯自首的行為與該行為相比，明顯經濟效果更好。因為就共同犯罪而言， 行為人在協助司法機關抓捕同案犯后，可能會出現同案犯拒不認罪、抵賴、推脫等情形，從而加大查證的難度，增加辦案的司法成本。而勸說、陪同同案犯自首，既省去了抓捕的環(huán)節(jié)， 又可以較快地查明犯罪事實，這種情形顯然比協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人更節(jié)省司法資源，更提高辦案效率，更符合立功的精神，因此，當然應認定為立功。
（三）法律適用上應適用“具有其他有利于國家和社會的突出表現的”規(guī)定
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定的第五種立功情形是“具有其他有利于國家和社會的突出表現的”，該規(guī)定具有一般性規(guī)定與兜底性規(guī)定的雙重特征。其一般性規(guī)定在于其概括了立功的本質， 說明立功是有利于國家和社會的突出表現；其兜底性規(guī)定在于其具有堵漏性的特點，意在將該司法解釋沒有窮盡的立功表現情形規(guī)定到該種情形中。當然，該種情形的把握應當是嚴格的， 是具有一定條件的，即該行為必須是有利于國家和社會的“突出表現”。本案中，被告人勸說、陪同同案犯自首的行為是有利于國家和社會的，這是毋庸置疑的。關鍵是該行為是否為“突出表現”，通過比較勸說、陪同同案犯自首的行為與該司法解釋其他立功表現情形，特別是協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），勸說、陪同同案犯自首的情況，更加有利于司法機關對已經發(fā)生的犯罪的懲罰，也更有利于司法資源的節(jié)約，因此，理應認為是具有“突出表現的”。故而，對勸說、陪同同案犯自首的行為，認定其屬于司法解釋中“具有其他有利于國家和社會的突出表現的”的情形，構成刑法上的立功表現。
相反，主張勸說、陪同同案犯自首屬于“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的見解，將會在被勸說、 被陪同同案犯的處理上面臨嚴重的邏輯矛盾。因為勸說、陪同同案犯自首不僅僅涉及勸說者與陪同者的量刑情節(jié)的認定，即勸說者、陪同者是否構成立功表現，還涉及被勸說者與被陪同者即同案犯的量刑情節(jié)的認定。因為同案犯在行為人勸說、陪同下到公安機關投案自首，依法應構成自首，如果對行為人適用了“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的規(guī)定，則一方面是行為人協助司法機關抓捕同案犯，而另一方面是同案犯到司法機關進行自首，這顯然存在邏輯上的矛盾。
綜上，本案中被告人霍某1勸說、陪同同案犯自首的行為應認定為立功表現，而且屬于《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》中的第五種立功情形，即“具有其他有利于國家、社會的突出表現”的情形。
（撰稿：上海市高級人民法院 王海濤 上海市金山區(qū)人民法院 舒平鋒 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
