《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第715號]王某1等生產、銷售有毒、有害食品案-生產、銷售有毒、有害食品罪與相關罪名的辨析及辦理生產、 銷售有毒、有害食品犯罪案件時對行為人主觀“明知”的認定
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二、主要問題
1. 生產、銷售有毒、有害食品罪與以危險方法危害公共安全罪，生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪（《刑法修正案（八）》頒布前罪名），生產、銷售偽劣產品罪如何區(qū)別認定？ 2．本案在公訴機關沒有追訴犯罪單位的情況下，對個人如何處罰？3．生產、銷售有毒、有害食品犯罪案件中，在被告人拒不承認“明知”的情況下如何認定“明知”？
三、裁判理由
（一）本案所涉罪名之間的辨析
1．以危險方法危害公共安全罪與生產、銷售有毒、有害食品罪（《刑法修正案（八）》頒布前罪名）的辨析以危險方法危害公共安全罪與生產、銷售有毒、有害食品罪多有交叉，難以準確認定。在司法實踐中，兩者的關系通常被認為是一般與特殊的關系，在具體認定時一般是根據特別法優(yōu)于普通法的原則，以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪。從二罪的罪狀規(guī)定分析，二罪均對不特定多數人的生命、健康造成損害，即在客體上均危及公共安全，且二罪對這一客體的危害不需要附加任何條件、不受任何具體案情的影響，因而二罪屬于法條競合而非想象競合關系，其本質區(qū)別在于具體行為方式不同。
當一行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪時，一般亦可構成以危險方法危害公共安全罪，此時根據法條競合時特別法優(yōu)于普通法的原則，以生產、銷售有毒、有害食品罪論處。生產、銷售有毒、有害食品罪的行為方式是在生產、銷售的食品中摻人有毒、有害的非食品原料，要求犯罪對象必須是摻入有毒、有害的非食品原料的食品。如果有毒、有害的非食品原料摻入的對象不是食品，或者銷售的是有毒、有害的非食品原料本身，則應認定為以危險方法危害公共安全罪。例如，“三鹿奶粉”案件的主犯明知三聚氰胺是化工產品，不能食用，一旦食用必然會危害人體健康和生命安全，仍以三聚氰胺和麥芽糊精為原料，研制出三聚氰胺的混合物（“蛋白粉”）。此行為的本質是直接生產、銷售有毒、有害的非食品原料，不屬于《食品安全法》所規(guī)定的食品或食品原料，且沒有在食品中摻入、 投放的過程，因而不能認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。 由于該行為完全符合以危險方法危害公共安全罪，可以適用一般法條認定為以危險方法危害公共安全罪。由上分析可知，準確區(qū)別二罪必須把握兩個方面的內容：一是添加的物質是食品或食品原料，還是有毒、有害的非食品原料；二是是否在生產、 銷售過程中存在摻人、添加行為。
2．生產、銷售有毒、有害食品罪與生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪（《刑法修正案（八）》頒布前罪名）的辨析有觀點認為，本案應當認定為生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪：但一審法院認為，生產有毒、有害食品罪與生產、 銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪的區(qū)別主要有三點：一是犯罪手段不同。前者是在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，后者是生產、銷售的食品不符合衛(wèi)生標準。如果摻人的物質有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性僅是由于該食品原料污染或腐敗變質引起，應按照生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪論處。二是對危害結果的要求不同。前者是行為犯，實施該犯罪行為即構成犯罪：后者是危險犯，只有存在足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的才構成犯罪。三是犯罪對象不同。前者的犯罪對象僅限于有毒、有害食品；后者的犯罪對象范圍較為廣泛，包括食品衛(wèi)生法禁止生產經營的一切不符合衛(wèi)生標準的食品：我們認為，實踐中區(qū)分兩罪的關鍵主要在于兩點：一是毒源不同。前者的“毒害”來自于食品中的非食品原料的毒性，而后者的“毒害”來源于食品原料本身。非食品原料或受到污染而有毒性，或本身含有毒性，由于毒害量大（超過國家有關標準）而對人體有害。食品原料的毒性主要是受到污染或變質腐敗等造成。二是摻入的方式不同。前者的“毒害”是故意摻入，是行為人積極的作用； 而后者的“毒害”是由生產、銷售中受到污染或變質而引起， 是行為人消極的不作為。如果沒有故意摻入行為，盡管食品受到有毒、有害非食品原料的污染，也不能認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。2008 年 9 月 13 日，國家食品質量監(jiān)督檢測中心明確，三聚氰胺屬于化工原料，是不允許添加到食品中的。 因此，本案應認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。
（二）在未追訴犯罪單位的情況下能否對相關責任人進行刑事處罰
有觀點認為，本案應當將熊貓乳業(yè)公司作為被告一并處理，并對單位判處罰金，對于法院未處理犯罪單位的做法不能理解。本案并沒有將犯罪單位列為被告并進行處罰，原因是該公司在追訴前受到工商局的行政處罰被吊銷營業(yè)執(zhí)照，根據2002 年 7 月《最高人民檢察院關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產的應如何進行追訴問題的批復》的規(guī)定，“涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產的，應當根據刑法關于單位犯罪的相關規(guī)定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對該單位不再追訴”。另外，依據 2001 年 1 月《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定， 對被起訴的自然人可以依法按單位犯罪中的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員追究刑事責任。
上訴人王某1上訴稱，認定其為直接負責的主管人員不當。二審法院認為，“直接負責的主管人員”主要包括兩種情況：一是決策者，是單位犯罪意圖、犯罪計劃、犯罪陰謀的創(chuàng)制者；二是對單位所作所為負有不可推卸的責任的領導或決策人員。根據現有證據可以證實，王某1作為公司法定代表人及常務副總經理，決定同意收回福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳，在明知退回的產品中部分批次三聚氰胺含量超標的情況下，仍在公司會議上提出將回收的煉乳按比例添加回爐生產煉奶醬，并在形成決議后實施生產，因此，上訴人王某1應當承擔單位犯罪直接負責的主管人員的刑事責任。
需要提出的是，我國刑法對于單位犯罪采用了雙罰制。對單位判處罰金是其承擔刑事責任的形式之一，對相關責任人員判處刑罰是單位承擔刑事責任的形式之二。單位本身并不具有意識和意志，單位犯罪是由具體的自然人組成的單位決策機構按照單位決策程序共同決定，或者由單位的主要負責人以單位的名義作出決定。相關責任人受到刑罰并非基于自然人犯罪或自然人與單位共同犯罪，而是自然人作為單位犯罪意志過錯責任的承擔者，代單位接受其本身無法承擔之具有人身性質的刑事責任。因此，在日前的立法框架下，對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照等的單位犯罪，可以追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。
（三）生產、銷售有毒、有害食品犯罪案件中“明知”的認定在認定生產、銷售有毒、有害食品罪的主觀要件時，必須把握“明知”的要件。刑法第一百四十四條規(guī)定：“在生產、 銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑， 并處罰金……”刑法雖然只對銷售行為規(guī)定了明知要件，但這不意味著生產行為不需要明知要件。本案被告人及其辯護人對本案犯罪故意中是否“明知”提出異議，一審認為刑法第一百四十四條規(guī)定的“明知”和刑法第十四條規(guī)定的“明知”應當有所區(qū)別。總則中的“明知”是對犯罪故意成立的總的要求，或者說是所有故意犯罪的一般構成要素，其內容是“自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”。而分則中的“明知”，其內容則較為特定?，F行刑法分則中約有 27 個刑法條文含有“明知”的規(guī)定，包括第一百三十八條、第三百七十條這樣的過失犯罪條文：由此而論，分則中“明知”不能局限于犯罪故意的認定，還涉及定罪量刑標準等問題。因此，本案中“明知”的認定不應當僅僅指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超標”，還包括是否明知召回乳制品在未經合理處理和嚴密檢測的情況下就對外銷售，將會導致危害他人生命健康等危害結果。
實踐中，在被告人拒不如實供述的情況下，“明知”的認定較為復雜。本案一審法院對行為人主觀要素的認定，注重了從以下五個方面的把握：一是買賣雙方的成交價格；二是貨物來源渠道是否正當；三是行為人對食品的認識程度；四是是否在有關部門禁止或發(fā)出安全預警的情況下繼續(xù)生產、銷售；五是根據行為人的年齡、經歷、學識、職業(yè)、職務、職責、素質等方面。上述五個方面應當綜合考慮。本案上訴人及其辯護人曾辯稱，“事先并不明知退回的熊貓乳品中三聚氰胺含量超標，指控證據不夠充分”。經過庭審查明的事實和證據，在2008 年 9 月發(fā)生的“三鹿奶粉”案件中，熊貓乳品公司因生產的嬰幼兒配方奶粉三聚氰胺含量嚴重超標而被全國通報，因此被停產整頓，并成立了一個由王某1任組長、陳某3為副組長、洪某2為成員的清理領導小組，負責召回清理工作。身為公司高層管理人員的王某1、洪某2對當時福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳中三聚氰胺含量是否超標以及如何處理主持過集體商議和決策，且是在采取回爐鑒定、抽樣調查之后再決定對外銷售的，因此，應當認定王某1等人明知三聚氰胺含量超標的存在。王某1等人的辯解不僅有悖常理，而且與查明的事實不符，故不予采信。
綜上所述，一、二審法院認定本案構成生產、銷售有毒、 有害食品罪，定罪準確，量刑適當。
（撰稿：上海市奉賢區(qū)人民法院 錢東君 褚玉蘭 李曉杰 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
