《刑事審判參考》（2011年第5輯，總第82輯）
[第727號]劉某1、聶某2、原某3非法經(jīng)營案-以現(xiàn)貨投資名義非法代理境外黃金合約買賣的行為，如何定性
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二、主要問題
1. 如何理解和適用刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪空白罪狀的規(guī)定？
2. 以介紹現(xiàn)貨黃金投資為名義，未經(jīng)批準招攬國內(nèi)客戶參與境外市場的黃金合約買賣，是否屬于組織變相期貨交易活動？是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
3. 在專業(yè)性較強的案件中，行政主管部門出具的定性、鑒定意見是否為案件定性的必要證據(jù)？
三、裁判理由
（一）非法經(jīng)營罪采用了空白罪狀，在適用時應(yīng)當(dāng)以相關(guān)補充規(guī)范為依據(jù)
刑法對非法經(jīng)營罪規(guī)定了空白罪狀。關(guān)于空白罪狀，目前理論界和實務(wù)界比較一致的理解，是指刑法僅僅大致規(guī)定犯罪行為的范圍，而構(gòu)成要件上的具體內(nèi)容則由刑法之外的法律、 法規(guī)等（補充規(guī)范）規(guī)定的一種罪刑規(guī)范?？瞻鬃餇钶^為常見于行政犯罪和經(jīng)濟犯罪?？瞻鬃餇畹闹饕卣饔腥齻€：第一， 罪狀的設(shè)定具有開放性。在空白罪狀的規(guī)定方式下，罪與非罪、 此罪與彼罪等的判斷需要參照補充規(guī)范中的規(guī)定，空白罪狀本身不具有獨立界定犯罪的功能。第二，罪狀基本內(nèi)容的變化不完全依賴于刑法修正。我國刑法中規(guī)定的補充規(guī)范包括法律、 行政法規(guī)、規(guī)定及規(guī)章制度等多種形式，有不同主體制定的規(guī)范性文件和一些非規(guī)范性文件，上述規(guī)定的修改、變化都可能會影響空白罪狀的內(nèi)涵與外延。第三，法定刑的配置專屬于刑法。補充規(guī)范雖然可以填充空白的構(gòu)成要件，但不能設(shè)定法定刑，這是基于罪刑法定原則和刑法的明確性所提出的基本要求。
在解釋空白罪狀時，要充分重視刑法規(guī)定與補充規(guī)范之間的關(guān)系。補充規(guī)范是刑法啟動的前置性判斷依據(jù)，只有補充規(guī)范規(guī)定的違法行為，原則上才會被評價為犯罪行為；空白罪狀的填充，或者罪狀中的要素不明確、有爭議時，應(yīng)當(dāng)嚴格遵循補充規(guī)范中的明文規(guī)定。就本案而言，刑法第二百二十五條第三項規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪： 根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，這里的“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。在與期貨有關(guān)的文件中，只有國務(wù)院 2007 年發(fā)布的《條例》屬于國家規(guī)定，是本案空白罪狀需要援引的補充規(guī)范。梳理《條例》中的有關(guān)規(guī)定，可以將本案非法經(jīng)營罪的具體構(gòu)成要件填充為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準”，是指未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)，亦即中國證監(jiān)會的批準；“非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)”，是指在期貨交易所之外進行期貨交易，從事變相期貨交易，或者期貨公司從事、變相從事期貨自營業(yè)務(wù)等違反《條例》 規(guī)定的非法經(jīng)營行為。值得強調(diào)的是，上述非法經(jīng)營行為類型中的變相期貨交易仍然是一個抽象概念，《條例》第八十九條對其作了進一步的詳細規(guī)定，因此，該條也是本案非法經(jīng)營罪的補充規(guī)范。
（二）本案被告人的行為本質(zhì)是為了獲取期貨風(fēng)險利潤，符合變相期貨交易的特征
1. 變相期貨交易的特征
根據(jù)《條例》第八十九條的規(guī)定，變相期貨交易的特征可以歸納如下：（1）交易集中進行，而非個別、分散協(xié)商：實踐中有的意見認為，集中交易是指集中競價交易。該觀點有待進一步商榷。1999 年發(fā)布的《期貨交易管理暫行條例》曾規(guī)定，期貨交易實行集中競價，按照價格優(yōu)先、時間優(yōu)先的撮合成交原則進行。而新的《條例》則將交易方式修改為公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他方式。從
《條例》對交易方式的修改可知，集中競價不再是交易方式的要件。因此，按照新規(guī)定，涉案交易即便采用報價等非競價方式，也不影響變相期貨交易的認定。（2）交易對象為標準化合約，即合約由交易一方為了通常和重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在實際使用時未與對方協(xié)商。（3）交易實行保證金制度，交易者應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標準交納資金，用于結(jié)算和保證履約。（4） 交易實行當(dāng)日無負債結(jié)算制度，或稱“逐日盯市”。有關(guān)機構(gòu)或者市場在每日交易結(jié)束后，根據(jù)當(dāng)日結(jié)算價計算客戶當(dāng)日的持倉盈虧。如有持倉虧損必須于下一交易日前補足，否則客戶在手合約會被強制平倉。（5）保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額的 20%?？傊瑥谋举|(zhì)層面解析，變相期貨交易與現(xiàn)貨買賣的本質(zhì)區(qū)別在于，變相期貨交易中參與者的主要目的不是轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)，而是套期保值或者從期貨價格變動中獲取投機利益。
2. 本案被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪
我們認為，本案被告人劉某1等人的交易方式符合變相期貨交易的上述特征，具體理由如下：（1）劉某1等人或是掌控客戶賬戶并在同榮公司代為交易，或是將用戶名和密碼提供給客戶，由客戶在 ASA 交易平臺上自行選擇場所上網(wǎng)交易。從表面上看，本案的交易地點較為分散。但這里的集中交易可以理解為交易平臺等的集中，不能機械地理解為場所的集中。本案的黃金合約均在 ASA 平臺上集中交易，符合集中交易的特征。（2） 劉某1等人買賣的黃金合約（而非黃金實物）由境外黃金市場預(yù)先擬定并提供給交易者，由交易者反復(fù)買賣。這些合約中的黃金品質(zhì)、合約總值及基本保證金等要素確定，劉某1等人只能選擇相應(yīng)的合約類型進行交易，并不參與合約條款的協(xié)商與擬 定，亦不能對合約內(nèi)容作出修改。因此，本案中的黃金合約符合標準化合約的特征。（3）劉某1等人與客戶簽訂的協(xié)議書中約定了保證金制度，要求客戶須在交納保證金后才能開展交 易，保證金用于保證客戶的履約能力并結(jié)算盈虧。（4）根據(jù)本案協(xié)議書中的約定，客戶在倉的黃金合約以當(dāng)日市場收盤價位結(jié)算后，實際保證金不足的，客戶必須于次交易日 15：30以前注資補足，否則客戶的合約會被全部或部分平倉。這表明交易采用當(dāng)日無負債結(jié)算制度。（5）根據(jù)本案黃金在境外市場上的交易規(guī)則，客戶可以將其交納的保證金放大 100 倍用于黃金合約買賣，故本案中保證金的收取比例僅為合約標的額的1%，遠低于《條例》所規(guī)定的 20％。此外，劉某1等人所從事的黃金買賣還采用了做多、做空的交易方法及對沖機制等其他期貨交易機制，即客戶既可以先買入黃金合約后沽出，也可以先沽出后再買人，用兩份數(shù)量相同但買賣方向相反的合約對沖平倉。
從交易目的來判斷，劉某1等人主要通過買空、賣空、對沖黃金合約等手段從境外市場的價格波動中獲得風(fēng)險利潤，而非為了獲得黃金實物的所有權(quán)，這符合變相期貨交易的實質(zhì)。值得注意的是，根據(jù)我國的黃金管理及進出口政策，劉某1等人在未經(jīng)批準的情況下無法將境外黃金交割入境，本案中的客戶實際上也未取得黃金實物，均通過對沖平倉或者強制平倉的方式終止了交易。綜上所述，劉某1等人的行為符合變相期貨交易特征。同時，劉某1等人未經(jīng)同榮公司負責(zé)人同意，擅自設(shè)立“海外交易部”，且未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，系違反國家規(guī)定非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，經(jīng)營數(shù)額達 400 萬余元，情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
（三）行政主管部門出具的定性意見僅是一種辦案參考，不能作為案件定性的當(dāng)然證據(jù)
本案行為性質(zhì)的認定過程較為復(fù)雜，在審理過程中，關(guān)于是否需要行政主管部門就案件行為性質(zhì)出具定性意見，存在三種意見。第一種意見認為，《條例》第五條規(guī)定，國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)對期貨市場實行集中統(tǒng)一的監(jiān)督管理。根據(jù)《條例》第八十九條，變相期貨交易認定的有權(quán)機關(guān)是中國證監(jiān)會，除此之外，任何機關(guān)均無權(quán)認定。第二種意見認為，《條例》 中的變相期貨交易需要很強的金融專業(yè)知識和能力才能作出科學(xué)的鑒定，法官不是金融方面的專家，如果囿于金融專業(yè)知識的欠缺而對某一個金融行為的性質(zhì)理解稍有偏差，就會導(dǎo)致罪與非罪的巨大差別，故而應(yīng)該由專業(yè)部門作權(quán)威鑒定。第三種意見認為，作為具體案件中的法律適用問題，法院在進行充分調(diào)查了解的基礎(chǔ)上，有權(quán)直接根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)確定案件行為的性質(zhì)，行政主管部門的鑒定意見可供參考，但并非必要證據(jù)。
我們同意第三種意見。理由如下：（1）從上海的司法實踐來看，上海市高級人民法院與上海市人民檢察院曾就實踐中期貨案件法律適用難度較大的問題進行多次研討，并以會議紀要的形式強調(diào)，行政主管部門對刑事個案中非法證券、期貨的性質(zhì)認定不是必經(jīng)程序，其認定意見也不是刑事訴訟的必要證據(jù)。如果非法證券、期貨類型新穎，公安、司法機關(guān)難以認定的，可以商請有關(guān)行政主管部門進行性質(zhì)認定，作為辦案參考。 行政主管部門具備相應(yīng)的專業(yè)水平與監(jiān)管經(jīng)驗，參考其意見既有利于準確裁判，又不違背法律規(guī)定與一般法理，是正確的。
（1） 在具體案件中，行政主管部門沒有義務(wù)，也不會對所有涉案的期貨經(jīng)營行為出具書面的定性意見。如果認為行政機關(guān)的意見是必要證據(jù)，那么不利于司法活動的順利進行。（3）《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》 規(guī)定：“行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認定的，不影響非法集資刑事案件的審判。”此原則也適用于其他涉及行政認定的案件，法律、法規(guī)有特別規(guī)定的除外。
總之，我們認為，人民法院在辦理變相期貨交易案件時，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注以下幾個方面：（1）審慎認定交易手法是否符合《條例》中變相期貨交易的行為特征。（2）綜合全案證據(jù)及事實， 判斷交易目的是否是對沖合約獲取風(fēng)險利潤。（3）如果所交易的合約到期應(yīng)當(dāng)被依法、全面、適當(dāng)履行，當(dāng)事人既不能擅自變更或者解除，也不能通過對沖替代履行，并且交易不具備變相期貨交易的特征或者特征不明顯的，則是現(xiàn)貨交易。（4） 在必要時征詢、參考行政主管部門的意見。（5）留意我國特定時期的黃金市場監(jiān)管政策。總之，應(yīng)當(dāng)綜合平衡司法介入經(jīng)濟活動與打擊經(jīng)濟犯罪之間的關(guān)系，既要保護靈活、新型、合法的投資手段，又要維護正常的黃金、期貨市場秩序，注重保護投資者的合法利益。
（撰稿：上海市第一中級人民法院 任素賢 于書生 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
