《刑事審判參考》（2012年第1輯，總第84輯）
【752】周某1等賭博案-在內地利用香港“六合彩”開獎信息進行競猜賭博的行為，如何定性
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二、主要問題
在內地利用香港“六合彩”開獎信息，在莊家與投注者之間進行競猜對賭的行為，如何定性？
三、裁判理由
在審理過程中，對周某1等人的行為定性存在以下兩種觀點：一種觀點認為，根據 2005 年 5 月 11 日最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條的規(guī)定，“未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰”。因此，本案應以非法經營罪定罪處罰。另一種觀點則認為，周某1等三被告人以營利為目的，利用香港“六合彩”開獎信息進行聚眾賭博，涉賭金額達 68 萬余元，其行為構成賭博罪，應以賭博罪追究三被告人的刑事責任，我們同意第二種意見，認為僅利用“六合彩”信息在莊家與參賭者之間進行競猜對賭，莊家與香港賽馬會之間無關聯的行為，不屬于非法發(fā)行、銷售彩票的非法經營行為，而是一種賭博行為。
（一）利用“六合彩”信息相互競猜，以財物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發(fā)售彩票的行為
發(fā)行、銷售彩票與傳統(tǒng)的賭博行為有一定的區(qū)別，最本質的一個區(qū)別在于資金所有權轉換的方向不同。正規(guī)渠道發(fā)行彩票籌集的資金使用是一次有利于社會的再分配：據統(tǒng)計，彩票銷售金額的 50%左右用于返獎，其余 35%左右是政府收入，用于社會公益事業(yè)，余者是發(fā)行費用；而賭博的賭資則全部為莊家或其他參賭人員所瓜分。非法發(fā)行、銷售彩票的行為人與賭博行為人所獲取的利益來源不同：前者是通過發(fā)行、銷售彩票，取得除返獎、發(fā)行費用后的余額； 賭博者的非法獲利則是其借助運氣、技巧等因素獲取對方的錢財，不存在返獎、發(fā)行銷售費用等開支，這是賭博者非法營利的來源。
因彩票的發(fā)行涉及面廣，數額巨大，且與賭博有相當的類似之處，但適度規(guī)范的彩票市場又是一種有利于社會的再分配。因此，在我國內地，國家將發(fā)行、銷售彩票納入專營范圍，進行規(guī)范管理，未經審批擅自發(fā)行、銷售彩票的行為，必然擾亂國家對彩票發(fā)行、銷售的正常管理秩序。因此，《解釋》將這種行為，包括擅自發(fā)行、銷售香港“六合彩”，構成犯罪的，以非法經營罪定罪處罰。但并非所有利用“六合彩”信息斂財的行為構成犯罪的，都以非法經營罪處理。例如，他人利用 “六合彩”的中獎號碼進行競猜，并不與“六合彩” 經營機構之間存在關聯的行為，就不是一種非法發(fā)售彩票的非法經營行為。因為行為人沒有利用“彩票”這一物質載體，不具備利用國家有關彩票規(guī)定的特定方式去干擾正常的彩票市場的特征；行為人是利用他人發(fā)行的“六合彩”， 自己以另種方式非法牟利，實際上與香港 “六合彩”經營機構之間并不存在任何關聯，其非法所得也不上繳香港賽馬會。因而，其本質上只是利用了“六合彩”信息的這一形式，為莊家與參賭者之間的賭博提供一個判斷輸贏的衡量標準，與通過競猜某場球賽最終的比分確定輸贏的賭球行為，在本質上沒有什么差別。因此，該行為不屬于在內地兜售“六合彩”的經營行為。
就本案來說，周某1、吳某2、朱某5就是在每期“六合彩”開獎前，誘騙他人下注競猜，根據競猜結果，在周某1等莊家與參賭者之間進行非法結算， 非法所得也歸贏家所有。因此，周某1等人的行為是借助“六合彩”的中獎信息，為個人賭博提供一個穩(wěn)獲非法所得的平臺，并不是發(fā)行、銷售“六合彩” 的行為。
（二）將利用“六合彩”信息競猜對賭的行為以賭博定性，符合刑法的相關規(guī)定
賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。非法經營罪，是指違反國家規(guī)定從事經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。就犯罪構成上的區(qū)分來說，首先，二者侵犯的客體不同。賭博罪侵犯的是社會管理秩序，而非法經營罪侵犯的客體是國家的市場交易管理秩序。其次，二者在客觀方面的表現不同。賭博罪表現為行為人以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為。所謂以賭博為業(yè)，是指以賭博為常業(yè)，即嗜賭成性，以賭博所得為主要生活來源或揮霍來源。對于那些雖有正當職業(yè)，卻不務正業(yè)，把主要精力放在賭博上，長期在工作之余從事賭博活動，輸贏數額巨大的，也視為以賭博為業(yè)。非法經營罪則表現為行為人違反國家規(guī)定，非法從事經營活動，擾亂市場交易管理秩序的行為。我國內地法律嚴禁賭博．不存在合法的賭博經營服務， 也不存在合法的賭博交易市場秩序，因此，周某1等人聚集多人競賭，不是擾亂市場秩序的非法經營活動，而是聚眾賭博行為，它侵害了正常的社會管理秩序。從客觀方面的行為來看，周某1等人是借用“六合彩”的開獎信息作為評判輸贏的標準，以莊家和參賭者結算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發(fā)行、銷售等經營行為的特點，也不是通過非法經營行為獲利，不符合非法經營罪客觀方面的要件。因此，對其以賭博罪定罪處罰符合刑法相關規(guī)定。
（三）將利用“六合彩”信息競猜對賭的行為以賭博定性，符合民眾對賭博的一般理解，更有利于體現罪刑相適應
根據《現代漢語詞典》對“賭博”的解釋，所謂賭博，就是用斗牌、擲色子等形式，拿財物作注比輸贏。我國早在 3 500 年前的夏朝就出現了最早的賭博游戲——六博。此后，隨著社會的發(fā)展，賭博的形式不斷翻新，種類逐漸增多，危害也越來越大。新的賭博形式已經不限于用牌、色子等作為載體了：因此，基于這一發(fā)展態(tài)勢的考慮，我們認為，只要利用一定形式為載體，以財物作注比輸贏的，都屬于賭博。本案被告人的行為是利用“六合彩”信息進行競猜，以財物作注比輸贏，以賭博定性，符合長期以來民眾對賭博本質的理解。
綜上，本案被告人周某1等人的行為系利用“六合彩”信息，以錢作注比輸贏，其行為應當以賭博罪論處。
（撰稿：云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院 李鴻林 海南省洋浦經濟開發(fā)區(qū)人民法院 余德厚 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
