《刑事審判參考》（2012年第6輯，總第89輯）
【811】趙某1故意殺人案-如何認(rèn)定“已準(zhǔn)備去投案”和“正在投案途中”
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二、主要問題
如何認(rèn)定“確已準(zhǔn)備去投案”和“正在投案途中”？
三、裁判理由
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是被告人趙某1是否有自首情節(jié)。趙某1歸案后如實(shí)供述了自己的罪行。因此，其是否構(gòu)成自首，關(guān)鍵是其是否有自動(dòng)投案的行為。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條對(duì)自動(dòng)投案作了擴(kuò)大化解釋。根據(jù)該條的規(guī)定，經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。有人認(rèn)為，由于趙某1在被抓獲時(shí)從其身上提取到其早已書寫好的“投案自首情況說明”，所以趙某1及其辯護(hù)人主張趙某1的行為符合擴(kuò)大后“自動(dòng)投案”的特征，趙的行為屬于“準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的”， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“自動(dòng)投案”。
我們認(rèn)為，“準(zhǔn)備去投案”表明主動(dòng)、直接的投案行為尚未開始，只是在為投案做準(zhǔn)備工作，而“正在投案途中”則表明投案的行為已經(jīng)開始，即已經(jīng)啟程前往特定機(jī)關(guān)投案，只是由于時(shí)間和空間的差距而尚未完成投案即被抓獲。被告人趙某1在被公安機(jī)關(guān)抓獲時(shí)并未準(zhǔn)備去投案，也不是在投案途中，不構(gòu)成自首。具體理由如下：
（一）被告人并未實(shí)施“準(zhǔn)備去投案”的行為
“準(zhǔn)備去投案”需要一定的行為予以體現(xiàn)。在該情形中，行為人雖然尚未實(shí)施直接的、實(shí)際的投案行為，但并不意味著行為人不實(shí)施任何行為?！皽?zhǔn)備去投案”不僅是一種心理活動(dòng)，還必須為投案進(jìn)行了“安排或籌劃”。而“安排或籌劃”必須通過行為人實(shí)施一定的行為得以體現(xiàn)，因?yàn)槌橄蟮男睦砘顒?dòng)不僅沒有法律意義，在客觀上也無法查實(shí)。只有具體的、現(xiàn)實(shí)的行為才能夠成為“準(zhǔn)備去投案”的證據(jù)，如正在實(shí)施了解投案對(duì)象或者場(chǎng)所路線、為投案準(zhǔn)備交通工具等行為時(shí)被抓獲，這些情況一經(jīng)查實(shí)，即可認(rèn)定為“準(zhǔn)備去投案”。
“確已準(zhǔn)備”與“確曾準(zhǔn)備”有本質(zhì)的區(qū)別。舉例而言，犯罪嫌疑人確曾為投案實(shí)施了一定的準(zhǔn)備行為，但是準(zhǔn)備的時(shí)間與被抓獲的時(shí)間間隔較長(zhǎng)，行為人猶豫不決，遲遲不實(shí)施實(shí)質(zhì)的投案行為，甚至在準(zhǔn)備投案之后反悔。我們認(rèn)為，這種情況不能認(rèn)定為“確已準(zhǔn)備去投案”。因?yàn)椤督忉尅穼ⅰ按_已準(zhǔn)備去投案”規(guī)定為“自動(dòng)投案”的一種情形，主要是考慮到可能存在犯罪嫌疑人確實(shí)已經(jīng)實(shí)施了投案的準(zhǔn)備行為，但尚未直接投案時(shí)就被抓獲的情況，即只是因?yàn)闇?zhǔn)備投案的行為與抓捕行為之間存在巧合，導(dǎo)致犯罪嫌疑人未能按照自己的設(shè)想完成投案行為。在該情況下，歸案并不違背犯罪嫌疑人的真實(shí)意愿。質(zhì)言之，“確已準(zhǔn)備去投案”具備自動(dòng)投案內(nèi)在要求的主動(dòng)性。相反，如果犯罪嫌疑人在準(zhǔn)備投案之后猶豫不決，遲遲不實(shí)施投案行為，表明其心理上尚未準(zhǔn)備好自動(dòng)投案，甚至在心理上發(fā)生變化，由最初的自愿投案變成不愿投案，從而失去了自動(dòng)投案的主動(dòng)性。因此，在司法實(shí)踐中有必要嚴(yán)格區(qū)分“確曾準(zhǔn)備” 與“確已準(zhǔn)備”。從時(shí)間進(jìn)程分析，“確曾準(zhǔn)備”阻斷了投案的自動(dòng)性，因而不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。當(dāng)然，如果犯罪嫌疑人確在積極準(zhǔn)備投案，但準(zhǔn)備行為因客觀原因而未能完成，如因較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)未聯(lián)系上投案機(jī)關(guān)或者交通工具不具備而沒有及時(shí)前去投案，則不影響自動(dòng)投案的認(rèn)定。
本案中，趙某1及其辯護(hù)人認(rèn)為趙某1準(zhǔn)備去投案的最重要的依據(jù)是 2009年 12 月 3 日 18 時(shí)許公安機(jī)關(guān)抓獲趙某1時(shí)，從趙某1身上提取到的一份其被抓獲前兩日書寫的“投案自首情況說明”。從有利于被告人原則出發(fā)，從被告人身上提取到這類材料一般不僅可以認(rèn)定被告人在歸案前曾流露出投案自首的意圖，而且這種意思表示不僅停留在心理活動(dòng)，而是以一種現(xiàn)實(shí)有形的、以文字的書面形式表達(dá)出來的，如果沒有相反的證據(jù)證明該意圖的虛假性，一般宜認(rèn)定屬于“確已準(zhǔn)備去投案”情形。然而，從具體個(gè)案出發(fā)，趙某1的行為不能認(rèn)定為“確已準(zhǔn)備去投案”。
首先，證人徐德倉(cāng)（趙某1的朋友）的證言證實(shí)趙某1沒有自首的意愿。除德倉(cāng)的證言證明，2009 年 12 月 1 日 9 時(shí)許，趙某1在西安市找到他，說因在渭南被黑社會(huì)追殺，想將經(jīng)營(yíng)的敬老院、垃圾場(chǎng)轉(zhuǎn)讓給他。12 月 25 日，徐德倉(cāng)領(lǐng)著趙某1與公司的股東見了面，商談了轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)之事。當(dāng)晚，趙某1住在徐德倉(cāng)的公司。12 月 3 日趙某1被公安機(jī)關(guān)抓獲。上述證言與趙某1的相關(guān)供述完全吻合，不僅反證趙某1當(dāng)時(shí)沒有投案自首的準(zhǔn)備，而且證明其有可能繼續(xù)潛逃以逃避法律追究的意圖。況且，從趙某1身上提取的“投案自首情況神秘” 的落款時(shí)間是 2009 年 12 月 1 日，但其在 12 月 3 日被抓獲前仍在實(shí)施轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為。由此表明，即使趙某1在書寫該自首材料時(shí)確曾有投案的意圖，但其投案的自動(dòng)性也已經(jīng)因其隨后的行為而中斷。
其次，陜西省渭南市公安局高新區(qū)分局的偵查人員李進(jìn)榮和孫亞莉出具的情況說明證實(shí)，趙某1沒有主動(dòng)投案的意愿。偵查人員李進(jìn)榮和孫亞莉證明， 2009 年 12 月 3 日凌晨 3 至 4 時(shí)許，孫亞莉在看管趙某1的妻子時(shí)，趙某1給其妻子打電話，孫亞莉和李進(jìn)榮多次敦促趙某1投案，而趙某1謊稱自己在外地，兩三天后回渭南自首，隨后便將手機(jī)關(guān)機(jī)。趙某1對(duì)此情節(jié)一直供認(rèn)，并在庭審中供稱是為了拖延時(shí)間內(nèi)，因?yàn)檫€有轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)之事沒有處理完，不想讓公安人員知道其行蹤。上述證據(jù)證實(shí)，趙某1在書寫“投案自首情況說明”之后的兩天時(shí)間，不但未實(shí)施任何準(zhǔn)備投案的行為，相反，在公安人員多次敦促下，還隱瞞真相，并爭(zhēng)取時(shí)間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。由此，足以證明其被抓獲時(shí)沒有投案自首的意圖。
（二）被告人不屬于“在投案途中”被抓獲
首先，公安機(jī)關(guān)出具的偵破經(jīng)過證明，2009 年 12 月 3 日 18 時(shí)許，公安人員在西安市一人行道上將從住處出來準(zhǔn)備吃飯的趙某1抓獲。公安人員當(dāng)時(shí)問趙某1出門干什么，其回答準(zhǔn)備出去吃飯，而此刻確實(shí)是吃晚飯的時(shí)間。其次， 證人徐德倉(cāng)的證言證明，2009 年 12 月 2 日其領(lǐng)著趙某1和公司股東見面后，因轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)事宜尚未談妥，所以讓趙某1暫住在其公司。而公安機(jī)關(guān)在次日敦促趙某1自首時(shí)，趙某1不僅隱瞞住處，關(guān)掉手機(jī)，還借故拖延時(shí)間，欲完成財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事宜。此外，沒有證據(jù)證明趙某1準(zhǔn)備離開證人徐德倉(cāng)安排的住處，如收拾行李、辦理退房手續(xù)、向徐德倉(cāng)告別等，也沒有證據(jù)證實(shí)趙某1具有聯(lián)系交通工具、購(gòu)買返回渭南的車票等準(zhǔn)備啟程投案的行為。由此，足以認(rèn)定趙某1不屬于在投案途中被抓獲。
綜上，第一、二審法院和最高人民法院均認(rèn)定被告人趙某1不具有自首情節(jié)是正確的。
