《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【824】于某1違規(guī)不披露重要信息案-依法負有披露義務的公司、企業(yè)對依法應"披露的重要信息不按規(guī)定披露的，對直接負責的主管人員如何處理以及上市公司直接負責的主管人員違規(guī)向不具有清償能力的控股股東提供擔保的行為， 如何定性
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二、主要問題
上市公司直接負責的主管人員違規(guī)向不具有清償能力的控股股東提供擔保的行為，如何定性？
三、裁判理由
（一）于作為上市公司的法定代表人和董事長，對上市公司依法應當披露的擔保信息未按規(guī)定披露，擔保金額達 1.6 億余元，擔保金額已經超過公司凈資產，其中連續(xù) 12 個月的擔保累計金額占凈資產的比例遠遠超過 50%，而且連續(xù) 3 年對應當披露的重要信息不按照規(guī)定披露。雖然本案違規(guī)不披露重要信息的行為具體給股東和社會公眾造成多大的經濟損失不好認定，但根據(jù)上述情節(jié)， 認定其構成違規(guī)不披露重要信息罪沒有任何問題。
值得注意的是，違規(guī)披露、不披露重要信息罪雖然是單位犯罪，但與一般的單位犯罪不同，本罪實行單罰制，僅對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”進行刑事處罰。立法上之所以采用單罰制，主要是基于本罪的犯罪主體公司、企業(yè)在部分案件中也是違規(guī)披露、不披露重要信息行為的被害人，在此情況下，如果再對公司、企業(yè)判處罰金，勢必加重公司、企業(yè)的負擔，更不利于保護股東或者其他投資者的合法權益。
（二）上市公司直接負責的主管人員違規(guī)向不具有清償能力的控股股東提供擔保，未造成實際損失的，不構成背信損害上市公司利益罪背信損害上市公司利益罪，是刑法修正案（六）規(guī)定的新罪名。根據(jù)刑法第 169 條之一的規(guī)定， 成立背信損害上市公司利益罪，必須是上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，客觀上實施了利用職務便利，操縱上市公司，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。
1. 從主體要件分析。構成本罪的主體必須是上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東或者實際控制人。本案被告人于某1是上市公司江蘇瓊花的法定代表人、董事長，其主體身份適格。
2. 從客體要件分析。本罪侵犯的客體是公司董事、監(jiān)事、高級管理人員職務的廉潔性和上市公司的經濟利益。其中，行為人違背對公司的忠實義務是構成本罪最基本的特征之一。對于公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員而言，這里的“忠實義務”具體體現(xiàn)在：對公司事務應當忠誠盡力、忠實于公司：當其自身利益與公司利益相沖突時，應當以公司利益為重，不得將自身利益于公司利益之上；必須為公司利益善意處理公司事務、處置其所掌握的公司資產，不得受關聯(lián)企業(yè)支配“掏空”公司資產、損害公司利益。于某1未將公司利益始終放在第一位，且未為公司利益善意處置其所掌握的公司資產，應當認定其違背對公司的忠實義務。
3. 從客觀要件分析，具體又包括行為要件特征和結果要件特征。
(l)行為要件特征。根據(jù)刑法第 169 條之一的規(guī)定，成立背信損害上市公司利益罪要求行為人必須實施了操縱上市公司的行為。刑法第 169 條之一明文列舉了五項具體行為，其中，第四項為“為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔?！?。本案中，被告人于某1利用其擔任江蘇瓊花法定代表人的職務便利，為明顯不具有清償能力的控股股東等關聯(lián)企業(yè)提供擔保，符合背信損害上市公司利益罪的行為要件特征。(2)結果要件特征。根據(jù)刑法規(guī)定，成立背信損害上市公司利益罪必須以“致使上市公司利益遭受重大損失”為要件。如果行為在客觀上未給上市公司造成重大損失的，就不符合背信損害上市公司利益罪的客觀要件特征。參照《標準二》第十八條的規(guī)定，“致使上市公司利益遭受重大損失”一般是指致使上市公司直接經濟損失數(shù)額在 150 萬元以上或者致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務院認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易。從本案情況看， 被告人于某1的背信行為，不存在致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務院認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的情況。于某1雖然操縱上市公司向明顯不具有清償能力的關聯(lián)企業(yè)提供擔保，但是在公安機關立案前，瓊花集團、于某1均通過以股抵債或者用減持股票款方式向債權人清償了全部債務，積極解除了江蘇瓊花的擔保責任，從而未給江蘇瓊花造成直接經濟損失。因此，于某1的行為不符合背信損害上市公司利益罪的結果要件特征， 不構成背信損害上市公司利益罪。
綜上法院根據(jù)于某1的犯罪情節(jié)、認罪悔罪表現(xiàn)，并結合自首情節(jié)，對公訴機關指控的背信損害上市公司利益罪不予支持，對于某1以違規(guī)不披露重要信息罪定罪處罰，定罪準確，量刑適當。
