《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【837】史某1詐騙案-利用自己準備的特定賭具控制賭博輸贏行為的定性
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二、主要問題
利用自己準備的特定賭具控制賭博輸贏行為的定性？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人史某1的行為定性，存在兩種不同意見。
一種意見認為，史某1的行為構(gòu)成賭博罪。其理由：一是 1991 年 3 月 12 日最高人民法院研究室在《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復》（以下簡稱《答復》，現(xiàn)已廢止）中明確規(guī)定：“對于行為人以營利為目的：設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的， 應以賭博罪論處。”二是 1995 年 11 月 6 日最高人民法院在《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）中明確規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應以賭博罪定罪處罰?！北景钢校纺?在賭博過程中設(shè)置圈套，獲取錢財，其行為符合《答復》和《批復》中規(guī)定的情形，應當認定為賭博罪。
另一種意見認為，史某1以非法占有為目的，在賭博過程中，通過使用透視撲克牌和特制隱形眼鏡控制賭博輸贏，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。
我們同意后一種意見。具體理由如下：
詐騙，是指行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式， 騙取他人財物的行為。詐騙的實質(zhì)在于被害人基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯誤認識，進而“自愿”處分財物。而賭博遵循的是一種射幸規(guī)則，其輸贏帶有相當大的不確定性和偶然性，是行為人所不能掌控的。賭博活動有時雖然也摻雜一些欺詐行為，特別是在利用賭博騙取錢財?shù)姆缸锇讣?，賭博行為與欺詐行為交織在一起，導致定性困難。對于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)男袨椋?不能簡單機械地套用《答復》和《批復》，而應當結(jié)合賭博罪和詐騙罪的基本特征，根據(jù)欺詐行為在整個犯罪過程中的地位和作用進行分析。
司法實踐中，根據(jù)欺詐行為在犯罪過程中的地位和作用不同，可以將利用賭博騙取錢財?shù)姆缸镄袨榉譃槿μ仔唾€博犯罪和賭博型詐騙犯罪。圈套型賭博犯罪，即《答復》和《批復》中規(guī)定的犯罪類型，是指通過采用設(shè)置圈套的方式誘騙他人參賭的犯罪，行為人實施犯罪的目的在于通過賭博進行營利，雖然行為人在賭博過程中采用了一些欺詐的行為，但是該欺詐行為是為了誘騙他人參賭，保證賭博的順利進行而實施的，賭博的輸贏主要還是靠行為人掌握的嫻熟的賭博技巧，并且依靠一定偶然性來完成的，行為人并不必然拴制賭博輸贏。對于此種類型的犯罪行為，應當以賭博罪定罪處罰；而賭博型詐騙犯罪又稱為“詐賭”犯罪，其與圈套型賭博犯罪的相同之處在于行為人在賭博過程中也采用了欺詐的手段，但是二者具有本質(zhì)的區(qū)別。在賭博型詐騙犯罪中，行為人在主觀上是以非法占有為目的的，客觀上采用了欺詐的手段弄虛作假，支配、控制賭局的輸贏，單方面確定賭博勝敗的結(jié)果，使被害人基于錯誤認識，誤認為自己運氣不佳而“自愿”交付財物給行為人。此種行為屬于以賭博之名，行詐騙之實的行為，實質(zhì)上符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
具體聯(lián)系本案，被告人史某1以非法占有為目的，事先購買了詐賭所用的透視撲克牌和特制隱形眼鏡，并提前將撲克牌放入賭博的場所。在賭博過程中， 史某1佩戴特制隱形眼鏡，能夠看到其他人手中的撲克牌和桌面上的撲克牌的點數(shù)，并根據(jù)牌的點數(shù)大小決定是否加注；而且按照被害人供述和證人證言中提到的“其中有幾局牌按照常理史某1是不可能贏的”情況分析，史某1采用欺詐的手段已經(jīng)掌控了賭局輸贏的結(jié)果，被害人是在完全不知情的情況下“愿賭服輸”，而“自愿”按照賭博規(guī)則將錢財交與史某1。因此，史某1的行為不符合《答復》和《批復》中規(guī)定的情形，而是屬于典型的賭博型詐騙犯罪， 符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應當以詐騙罪定罪處罰。二審法院對其以詐騙罪定罪處罰是正確的。
