《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1065號]王某1詐騙案-民事糾紛與公權(quán)力混合型詐騙案件中若干情節(jié)的認(rèn)定
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一 、 主 要 問 題
1．司法實踐中如何區(qū)分普通的民事糾紛（欺詐）與詐騙罪？
2. 如何認(rèn)定假借國家公權(quán)力類詐騙案件中的“財產(chǎn)取得”？
3. 如何把握假借國家公權(quán)力類詐騙案件中既未遂的界限？
二、裁判理由
本案系由民間借貸引發(fā)、假借國家公權(quán)力實施詐騙犯罪的案例，不僅異于普通詐騙案件，而且與典型的訴訟詐騙案件亦有所區(qū)別。案件審理過程中，主要應(yīng)審視以下三個方面的問題：
（一）司法實踐中如何區(qū)分普通的民事糾紛（欺詐）與詐騙罪
“以非法占有為目的”不僅是詐騙罪的構(gòu)成要素之一，更是區(qū)分詐騙罪與民事糾紛（欺詐）的根本界限。本案審理過程中，行為人及其辯護人均提出本案是一起普通借貸引發(fā)的民事糾紛，行為人至多構(gòu)成民事欺詐，并不構(gòu)成詐騙罪。此種觀點混淆了民事糾紛（欺詐）與詐騙罪間的界限：兩者不是非此即彼的排斥關(guān)系，不能因為客觀上存在交易關(guān)系就斷然否認(rèn)詐騙罪的成立。兩者的根本區(qū)別在于民事糾紛（欺詐）不具有非法占有的目的，只是由于客觀原因，一時無法償還； 詐騙罪是以非法占有為目的，不是因為客觀的原因不能歸還，而是根本不打算償還。
一般認(rèn)為，所謂非法占有目的，是指以將公私財物非法轉(zhuǎn)為自己或第三者不法所有為目的?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹钡闹饔^性相當(dāng)強，不可能通過客觀事實直接證明，如何準(zhǔn)確加以判斷是司法實踐中的難點。根據(jù)主客觀相一致的原則，“以非法占有為目的”的認(rèn)定既要避免單純根據(jù)損害后果進行客觀歸罪，也不能僅憑行為人自己的供述證明，而必須堅持在客觀基礎(chǔ)上的主觀判斷，即在查明客觀事實的前提下，根據(jù)一定的經(jīng)驗法則或者邏輯規(guī)則，推定行為人的主觀目的。結(jié)合金融詐騙類犯罪的相關(guān)司法解釋，并充分考慮詐騙罪與金融詐騙類犯罪的共性， 我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主要從以下三個方面進行判斷：(1)行為人事前有無歸還能力， 如行為人的資產(chǎn)負(fù)債情況等；(2)行為人事中有無積極歸還或者消極不歸還行為或者表現(xiàn)，如行為人編造事實或者隱瞞真相拖延歸還被害人的財產(chǎn)等；(3)行為人事后處分財物及對他人財產(chǎn)損失的態(tài)度，如行為人是否通過實施詐騙行為排除被害人對其財產(chǎn)的控制并將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸行為人或第三人名下，是否將被害人的財物用于雙方約定的用途，抑或是消費、還債等個人用途，是否具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、隱匿財產(chǎn)、拒不交代財物的真實去向等欲使被害人財物無法收回的行為等。司法實踐中，非法占有目的的認(rèn)定應(yīng)在綜合考量上述事實的基礎(chǔ)上推定而得。
需注意的是，行為人僅具有上述一種情形，如將被害人的財物用于個人還債等個人用途，并不意味著其一定具有非法占有目的，只有結(jié)合其他事實，如該還債行為導(dǎo)致其最終不能歸還財物給被害人等，才可認(rèn)定行為人具有非法占有目的。
本案中，被告人王先杰事前已身負(fù)巨額債務(wù)，名下房產(chǎn)均被查封，其并無注冊成立新公司的資本，更無設(shè)立投資公司后所需的運營條件。王先杰與被害人約好墊資代為辦理工商注冊登記手續(xù)后，便將開辦新公司以及將有資金轉(zhuǎn)入其新開立的個人賬戶的消息披露給債權(quán)人及相關(guān)銀行，使人民法院在被害人剛將墊資款打入約定賬戶后不久便根據(jù)債權(quán)人的申請對此款項予以凍結(jié)。綜合上述事實，王先杰可以預(yù)見也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，在身負(fù)眾多債務(wù)、涉及多起民事訴訟、名下房產(chǎn)均被人民法院查封的情況下，其將新開戶銀行卡的申請單等資料向債權(quán)人披露，甚至主動復(fù)印后提供給債權(quán)人，并告知卡上資金進入的時間，會導(dǎo)致該筆墊資款經(jīng)債權(quán)人申請由人民法院凍結(jié)。上述客觀行為足以反映出王先杰要求被害人墊資的真實目的并非注冊成立新的公司，也根本沒有打算歸還被害人的墊資款，而是意圖通過人民法院的公權(quán)力，凍結(jié)上述款項，用于償還其個人債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其具有非法占有目的。
（二）假借國家公權(quán)力類詐騙案件中“財產(chǎn)取得”的認(rèn)定
詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生
（或繼續(xù)維持）錯誤認(rèn)識——對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。一般而言，被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)的行為與行為人或第三者取得財產(chǎn)的結(jié)果同時發(fā)生，兩者之間不僅具有時間上的先后性，而且具有邏輯上的相斥性——處分意味著未取得，取得意味著已處分。一般認(rèn)為，根據(jù)處分對象的不同，取得財產(chǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦有所區(qū)別：就財物而言，取得財產(chǎn)的最低限度是取得財物的占有，占有的取得當(dāng)然不具有法律的效力，只是一種事實上的支配、控制；就財產(chǎn)性利益而言，取得財產(chǎn)意味著行為人或第三者獲得（或享用）了財產(chǎn)性利益，存款債權(quán)便屬于后者。
在本案中，行為對象具有財物與財產(chǎn)性利益的交叉屬性：被害人基于錯誤認(rèn)識，將墊資款項打人被告人王先杰的個人銀行賬戶，但為預(yù)防不測，被害人始終實際掌控著打入墊資款項的銀行卡和用于開卡的身份證，王先杰實質(zhì)上并不能處置該墊資款項，反而是被害人可以利用銀行卡、用于開卡的身份證和自己的身份證等實際處置該筆款項，該筆款項的實際占有者仍為被害人，名義占有者為王先杰，但其并無實質(zhì)處分權(quán)。此時，并不能認(rèn)定王先杰已經(jīng)取得了財產(chǎn)。王先杰為了實現(xiàn)其實際處置該筆款項的目的，借助了國家公權(quán)力——法院強制執(zhí)行措施， 意圖根據(jù)民事訴訟法第二百四十二條的規(guī)定，①由法院通過執(zhí)行措施將被害人的錢款扣劃給執(zhí)行申請人，只有當(dāng)法院通過強制執(zhí)行措施將該錢款扣劃給執(zhí)行申請人，行為人才實際取得了被害人的財產(chǎn)。
（三）假借國家公權(quán)力強制執(zhí)行類詐騙案件中“既遂”的認(rèn)定
一般而言，詐騙案件只涉及行為人與被害人，涉案財產(chǎn)也只會在兩者之間流轉(zhuǎn)，被害人的損害意味著行為人的取得，反之亦然。但是，在有第三者介入的情況下，取得財產(chǎn)與財產(chǎn)損害便不具有同質(zhì)性。換言之，此時被害人的財產(chǎn)損害并不必然意味著行為人或第三者取得財產(chǎn)，也不能簡單地以行為人或第三者是否取得財產(chǎn)來判斷被害人是否遭受財產(chǎn)損害。第三者根據(jù)角色的不同可以分為兩類： 一是與被害人或行為人具有利害關(guān)系的第三者，如受被害人或行為人支配的第三者；二是獨立的第三者，如人民法院等。第一種情形中，涉案財產(chǎn)雖然受被害人和行為人之外的第三者掌控，但鑒于該第三者系受被害人或行為人所支配，故財產(chǎn)實際上仍處于被害人或行為人控制之下，被害人財產(chǎn)的損害與行為人財產(chǎn)的取得與傳統(tǒng)詐騙并無實質(zhì)差異。第二種情形中，因為獨立的第三者介入，涉案財產(chǎn)可能脫離被害人和行為人的占有，處于暫時“懸空”的狀態(tài)，如人民法院基于公權(quán)力將涉案財物予以扣押、凍結(jié)時，財產(chǎn)已經(jīng)超出被害人和行為人的占有范疇， 在名義上的占有人和私法上的實際占有人之間，又加入了公法上的占有人，且后者權(quán)力明顯強于前兩者權(quán)利。此時，作為實際占有人的被害人喪失了對財物的占有，但是失去占有并不意味著損害的發(fā)生，也不意味著犯罪的既遂。
本案中，人民法院根據(jù)執(zhí)行申請人的申請，對于被申請執(zhí)行人的銀行款項既可以凍結(jié)，也可以劃撥，不論哪一種方式，其結(jié)果均會導(dǎo)致涉案財產(chǎn)脫離被害人和被告人王先杰的控制，但并不意味著被害人必然遭受財產(chǎn)損害。本案中，法院只是凍結(jié)相應(yīng)款項，涉案財物尚處于國家公權(quán)力控制之下，被害人只是暫時失去了處分權(quán)，并未實際遭受財產(chǎn)損害。被害人得知款項被凍結(jié)后立即報案，相關(guān)法院并未將已凍結(jié)的款項發(fā)放給申請執(zhí)行人，也未進行其他處理，因此，王先杰的詐騙行為處于未完成狀態(tài)，屬于因案發(fā)等意志以外的因素未完成，系未遂。如果人民法院已將相應(yīng)款項劃撥，不論是發(fā)放給申請執(zhí)行人，抑或是作其他處理，被害人財產(chǎn)損害均已實際發(fā)生，行為人的行為即構(gòu)成詐騙罪的既遂。
綜上，被告人王先杰在明知無力償還巨額債務(wù)的情況下，意圖通過虛構(gòu)注冊公司的事實騙取他人墊付資金以償還債務(wù)，當(dāng)其無法實際占有涉案財產(chǎn)時，又假借國家公權(quán)力強制執(zhí)行相應(yīng)財產(chǎn)，以達到詐騙資金償還債務(wù)的非法目的，其行為已構(gòu)成詐騙罪（未遂）。
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 范莉 王星光 審編：最高人民法院刑四庭陸建紅）
