《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1067號]徐某1非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物案-非法收購、出售《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（《CITES》）保護動物的情節(jié)認定
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一、主要問題
如何把握非法收購、出售《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》保護動物的情節(jié)認定？
二、裁判理由
珍貴、瀕危野生動物是國家寶貴的自然資源，具有重要的經(jīng)濟、文化、生態(tài)等多重價值，因此，對于非法捕殺珍貴、瀕危野生動物，以及非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為，應(yīng)當依法予以懲處。在司法實踐中， 對于如何認定非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪的情節(jié)往往存在爭議。
（一）本案的爭議焦點及理由
本案的定性沒有爭議，即被告人徐某1的行為構(gòu)成非法收購、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物罪，爭議的焦點在于，被告人的犯罪情節(jié)是屬于“一般情節(jié)”，還是屬于“情節(jié)特別嚴重”，因為不同的情節(jié)認定，直接關(guān)系到對被告人的具體量刑。
第一種觀點認為，被告人徐某1非法收購、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為，屬于情節(jié)特別嚴重。其理由是，本案的鑒定意見認為：“送檢的動物樣本分為紅尾蚺和杜氏蚺兩種。本案中涉案動物大部分是完整的動物，如果涉案活體動物按只數(shù)量刑，國家沒有出臺相關(guān)的文件，建議本案按價值認定犯罪事實比較合理。根據(jù)我國法律通則，在法律和技術(shù)鑒定不完善的情況下，起訴、量刑的標準要有利于被告，通常情況下按動物價值標準量刑一般低于按動物只數(shù)量刑標準?！庇捎诒桓嫒朔欠ㄊ召彙⒊鍪壅滟F、瀕危野生動物價值共計 25 萬余元，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條第二款第一項的規(guī)定，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品，價值在 20 萬元以上的屬于情節(jié)特別嚴重， 應(yīng)處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
第二種觀點亦認為，被告人徐某1的行為屬于情節(jié)特別嚴重，但理由不同。該觀點認為被告人非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物的數(shù)量有 20 余條，根據(jù)《解釋》第十條的規(guī)定，可以參照《解釋》附表所列的國家一、二級保護野生動物名錄中蟒的情節(jié)認定標準，達到 4 條即構(gòu)成情節(jié)特別嚴重。
第三種觀點認為，被告人徐某1非法收購、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，系一般情節(jié)，不構(gòu)成情節(jié)特別嚴重。我們同意第三種觀點。
（二）非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪的情節(jié)認定標準
根據(jù)《解釋》對“珍貴、瀕危野生動物”的具體劃分，認定犯罪情節(jié)的標準也有所不同?！督忉尅返谝粭l規(guī)定，本罪中“珍貴、瀕危野生動物”既包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物，還包括列入《公約》附錄一、附錄二的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述名錄或附錄中野生動物的物種。針對這兩類情況，認定情節(jié)的標準分別是：
1. 如果是列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的物種，應(yīng)按照《解釋》附表所列相應(yīng)數(shù)量標準來認定情節(jié)。例如，對于蟒( Python molurus)，非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售 2 條的屬于“情節(jié)嚴重”，非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售 4 條的屬于“情節(jié)特別嚴重”。
2. 如果是列入《公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的物種，根據(jù)《解釋》第十條規(guī)定，非原產(chǎn)于我國的野生動物“，隋節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，參照該解釋第三條、第四條以及附表所列與其同屬的國家一、二級保護野生動物的認定標準執(zhí)行；沒有與其同屬的國家一、二級保護野生動物的，參照與其同科的國家一、二級保護野生動物的認定標準執(zhí)行。換言之，列入《公約》附錄一、附錄二的野生動物必須與我國國家一、二級保護野生動物具有同屬或同科的關(guān)系，才能根據(jù)《解釋》附表所列的相應(yīng)數(shù)量標準來認定情節(jié)，否則沒有參照依據(jù)，應(yīng)當按照該罪的一般情節(jié)認定。
（三）本案的情節(jié)認定分析
本案所涉的紅尾蚺、杜氏蚺系列入《公約》的野生動物，無法在《解釋》附表所列的國家一、二級保護野生動物名錄中找到相應(yīng)的同科或同屬的物種，缺少認定“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”的參照標準。但本罪的一般情節(jié)（基本構(gòu)罪標準）不需要參照標準，只要非法收購、出售列入《公約》附錄一、附錄二中的珍貴、瀕危野生動物，便可構(gòu)成本罪。因此，被告人徐某1非法收購、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為，系一般情節(jié)，不屬于情節(jié)特別嚴重， 應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
前述第一種觀點屬于適用法律錯誤?！督忉尅返谖鍡l適用的罪名系非法收 購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪，而不是非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪。以非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的認定標準作為非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，實屬適用法律錯誤，有違罪刑法定原則。而第二種觀點缺乏法律依據(jù)，未考慮到本案所涉的紅尾蚺、杜氏蚺無法在《解釋》附表所列的國家一、二級保護野生動物名錄中找到相應(yīng)的同科或同屬的物種，無法參照《解釋》第三條、第四條以及附表所列的認定標準執(zhí)行。
值得注意的是，雖然認定本案構(gòu)成“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”沒有法律依據(jù)，但是仍可按照本罪的一般情節(jié)進行定罪量刑。
（撰稿：浙江省臺州市黃巖區(qū)人民法院 王永興 審編：最高人民法院刑二庭 高洪江）
