《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1086號(hào)]張某1販賣淫穢物品牟利案-如何把握販賣淫穢物品牟利罪既遂、未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問(wèn)題
如何把握販賣淫穢物品牟利罪既遂、未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？
二、裁判理由
本案中，被告人張某1在貨運(yùn)站內(nèi)領(lǐng)取其妻伍某2聯(lián)系購(gòu)買并從廣州發(fā)送至北京的 2996 張淫穢光盤(pán)，當(dāng)場(chǎng)被抓獲歸案?，F(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定張某1的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。但張某1販賣淫穢物品牟利的行為屬于既遂還是未遂，存在不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為， 張某1的行為構(gòu)成犯罪既遂，理由是張某1以牟利為目的購(gòu)進(jìn)淫穢光盤(pán)，只要購(gòu)進(jìn)淫穢光盤(pán)， 即為犯罪既遂。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，張某1的行為構(gòu)成犯罪未遂，理由是張某1購(gòu)進(jìn)淫穢光盤(pán)后欲出售牟利，但該犯罪行為因張某1“被當(dāng)場(chǎng)抓獲”這一意志以外的原因未能得逞，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。
我們同意第二種意見(jiàn)，即被告人張某1販賣淫穢物品牟利的行為屬于犯罪未遂。具體分析如下：
鑒于“淫穢物品”在社會(huì)上傳播后將對(duì)公眾身心健康和社會(huì)風(fēng)氣造成不良影響，而販賣淫穢物品牟利罪并無(wú)具體、有形、可衡量的損害后果，因此，出于牟利目的對(duì)淫穢物品的買賣行為都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)社會(huì)管理秩序造成了損害。據(jù)此，販賣淫穢物品牟利罪不屬于結(jié)果犯,而屬于行為犯。行為犯通常以法律規(guī)定的犯罪行為的完成作為既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但行為犯中的犯罪行為并不是一著手實(shí)行即告完成。有的行為犯，犯罪行為有一個(gè)實(shí)行過(guò)程，通常要達(dá)到一定階段（或者程度），才能視為行為的完成。
具體到販賣淫穢物品牟利罪，其中的“販賣”本義是一種市場(chǎng)交易行為，通常是指出于牟利目的以低價(jià)購(gòu)進(jìn)淫穢物品再以高價(jià)賣出的行為，但也包括有償轉(zhuǎn)讓淫穢物品的行為。立足該類犯罪的發(fā)案特點(diǎn)和常見(jiàn)情形，以下四種行為均應(yīng)認(rèn)定為販賣淫穢物品牟利罪中的“販賣行為”：一是為牟利欲低價(jià)購(gòu)進(jìn)、高價(jià)出售，在購(gòu)買時(shí)被查獲的行為；二是為牟利低價(jià)購(gòu)進(jìn)后，正在進(jìn)行出售（代售）被查獲的行為；三是為牟利低價(jià)購(gòu)進(jìn)后，已出售并獲利的行為； 四是不能查明系低價(jià)購(gòu)進(jìn)，但確為牟利正在出售（代售）或已出售并獲利的行為。實(shí)踐中， 基于公安機(jī)關(guān)對(duì)此類犯罪的嚴(yán)厲打擊，行為人往往具有較強(qiáng)的反偵查意識(shí)，此類犯罪多是行為人為牟利而低價(jià)購(gòu)買淫穢物品后在運(yùn)輸途中被查獲，或者在擺攤、店鋪進(jìn)行代售或零星銷售時(shí)被查獲。已經(jīng)出售獲利或者大量購(gòu)買時(shí)被查獲的情形較為少見(jiàn)。
對(duì)于上述不同類型的販賣行為，是否認(rèn)定既遂，應(yīng)當(dāng)考察行為所處的階段（或者程度），不能一概以行為著手作為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)。例如，對(duì)于前述第一種情形，雖然為牟利而購(gòu)買淫穢物品的行為也妨害了社會(huì)管理秩序，依法已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但是不能認(rèn)定行為人只要購(gòu)買淫穢物品就成立犯罪既遂，通常還要求行為人實(shí)際取得所購(gòu)買的淫穢物品，畢竟“購(gòu)買型” 犯罪與“出售型”犯罪的社會(huì)危害存在一定差異。
本案中，被告人張某1曾與賣家聯(lián)系，此次由伍某2與賣家聯(lián)系好發(fā)貨，貨到后張某1去貨運(yùn)站辦理提貨手續(xù)，尚未取到貨物時(shí)即被抓獲。盡管張某1已經(jīng)著手實(shí)施購(gòu)買行為， 既有購(gòu)買的主觀意思，又有購(gòu)買、付款、取貨的行為，但由于其尚未驗(yàn)貨和取到貨物，犯罪行為未達(dá)到既遂狀態(tài)。且在案證據(jù)表明，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握張某1的犯罪線索，進(jìn)行蹲點(diǎn)守候，張某1的犯罪行為已經(jīng)處于公安機(jī)關(guān)控制之下，不可能得逞。據(jù)此，本案應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。
