《刑事審判參考》（2016 年 12 月·總第 105 集 ）
［第1135號］任某1等三人食品監(jiān)管瀆職案-食品監(jiān)管瀆職罪的司法認定
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一、主要問題
在司法實踐中如何認定食品監(jiān)管瀆職罪。
二、裁判理由
近年來，食品安全事件高發(fā)頻發(fā)，嚴重危害了人民群眾的生命健康安全，也嚴重破壞了 社會主義市場經濟秩序。為了保護公眾健康以及加大對食品安全犯罪的打擊力度，同時為食 品監(jiān)管人員的追責提供更為明確的刑事立法依據，2011 年 2 月 25 日，全國人大常委會通過的刑法修正案（八）中，增設了刑法第四百零八條之一，該條規(guī)定：“負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成 其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！蓖?4 月 28 日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于執(zhí)行（中華人民共和國刑法）確定罪名的補充規(guī)定（五）》，正式將第四百零八條之一確定為食品監(jiān)管瀆職罪。所謂食品監(jiān)管瀆職罪，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。
本案是刑法修正案（八）實施以來，人民法院較早審結的食品監(jiān)管瀆職案。該案在社會 上影響較大，群眾關注度高，特別是對于能否認定三被告人的行為構成食品監(jiān)管瀆職罪控辯雙方存在分歧。我們認為，根據刑法和相關司法解釋的規(guī)定，任某1等被告人的行為均構成食品監(jiān)管瀆職罪，理由如下：
（一）三被告人均應以負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員論
根據刑法規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體，是負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員?！吨腥A人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第六條第二款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府依照本法和國務院的規(guī)定，確定本級食品藥品監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政部門和其他有關部門的職責。有關部門在各自職責范圍內負責本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作。”具體來說，食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體主要是縣級以上的食品藥品監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政部門和其他有關部門中負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員。
具體到本案，三被告人是否屬于國家機關工作人員，是本案能否認定為食品監(jiān)管瀆職犯罪的關鍵和前提。在卷證據表明，本案三被告人均為羅ft縣衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法所的工作人員。根據羅ft縣機構編制委員會提供的文件，羅ft縣衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法所系財政全供事業(yè)編制；根據該執(zhí)法所提供的文件，三被告人的職責是羅ft縣城關西城區(qū)餐飲環(huán)保衛(wèi)生監(jiān)督工作。我們認為， 三被告人的身份雖然是事業(yè)編制，但所履行的職責為國家行政執(zhí)法機關的職責。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第七條規(guī)定： “依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權時濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，應當依照《全國人民代表大會常務委員會關于（中華人民共和國刑法）第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！薄度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于（中華人民共和國刑法）第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?！比桓嫒藨斠载撚惺称钒踩O(jiān)督管理職責的國家機關工作人員論，均能夠成為食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體。
（二）三被告人具有玩忽職守的行為
食品監(jiān)管瀆職罪要求行為人必須有“濫用職權或者玩忽職守”的行為，“濫用職權”是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項， 或者違反規(guī)定處理公務的行為?！巴婧雎毷亍?，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責的人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行其職責的行為。
就本案而言，三被告人的行為屬于玩忽職守的行為。被告人任某1的辯護人提出，任尚 太依法履行了食品監(jiān)管工作職責，不存在玩忽職守行為。我們認為，被告人是否存在玩忽職 守行為，要根據在案證據分析判斷。本案中羅ft縣新都國際大酒店廚師長李作勇證實，羅ft 縣衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法所來檢查，主要是檢查健康證及衛(wèi)生條件，看冰箱生、熟食品是否分開；新都國際大酒店負責酒店采購工作的廖廣新證實，羅ft縣衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法所來檢查，主要是檢查 調味品是否過期變質，購物登記簿填寫及相關購物票證是否保存。任某1、楊某2均供認對新 都國際大酒店的食品沒有進行定期或不定期抽樣檢查，在案亦沒有其他證據顯示三被告人曾對該酒店的食品進行過抽樣檢查。《中華人民共和國食品安全法》第八十七條規(guī)定：“縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門應當對食品進行定期或者不定期的抽樣檢驗，并依據有關規(guī)定公布檢驗結果，不得免檢?！北景缸C據充分表明被告人任某1等沒有認真履行其食品安全監(jiān)督管理的職責，在工作中從未依法對新都國際大酒店進行過食品抽檢，可以認定三被告人的行為屬于玩忽職守行為。
（三）本案致 79 人食物中毒的嚴重后果，屬于刑法規(guī)定的“重大食品安全事故”
根據刑法第四百零八條之一的規(guī)定，“發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”，是食品監(jiān)管瀆職罪成立的必備要件，即負有監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，不僅要有濫用職權或者玩忽職守的行為，而且還要發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，才能構成本罪。如果存在濫用職權或者玩忽職守的行為，但未發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，是不能認定構成犯罪的。
被告人任某1的辯護人提出，依據河南省人民政府發(fā)布的《河南省食品安全事故應急預 案》的規(guī)定，本案發(fā)生 79 人食物中毒，未出現死亡病例，不屬于重大食品安全事故，應是一般的食品安全事故。偵查機關依據 2006 年 7 月 26 日施行的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱《立案標準》）中玩忽職守“導致 20 人以上嚴重中毒”的立案標準來辦案，但該標準實際是針對刑法第四百零八條環(huán)境監(jiān)管瀆職罪設定的，而 本罪是刑法修正案（八）新設罪名，使用 2006 年發(fā)布的《立案標準》于法無據。
關于“重大食品安全事故”的具體認定標準，現有司法解釋確實沒有明確規(guī)定。我們認為， 從食品監(jiān)管瀆職罪與一般濫用職權罪和玩忽職守罪的關系來看，前者是從后者分離出來而單設的新罪名，兩者是特殊罪名與一般罪名的關系。從兩者的法定刑配置來看，食品監(jiān)管瀆職罪與刑法第三百九十七條第二款規(guī)定的徇私舞弊情節(jié)下的濫用職權罪和玩忽職守罪的量刑幅度相同。因此，前述《立案標準》第一條的立案標準是具有參考價值的。既然前述《立案標準》以玩忽職守“導致 20 人以上嚴重中毒”為刑事立案標準，那么，食品監(jiān)管瀆職導致79 人中毒這一結果遠遠超過《立案標準》的 20 人以上的標準，當然就可以認定為“重大食品安全事故”。具有中毒人員死亡情形的，屬于“重大食品安全事故”，但是“中毒人員死亡” 不是認定“重大食品安全事故”的必要條件。本案發(fā)生之后，最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（自 2013 年 1 月 9 日起施行）也體現了重大食品安全事故不以出現中毒人員死亡為必需條件。該解釋第一條對刑法第三百九十七條濫用職權罪、玩忽職守罪中“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失” 的認定作了具體的規(guī)定，第九條還規(guī)定：“負有監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴懲處?！?/p>
此外，被告人任某1的辯護人提出應參照《河南省食品安全事故應急預案》的規(guī)定來認定食 品監(jiān)管瀆職罪是不妥當的，將地方性法規(guī)作為犯罪構成標準來適用，必然導致各地標準不統(tǒng)一，有悖公平正義。
（四）三被告人的玩忽職守行為與重大食品安全事故的發(fā)生具有刑法上的因果關系
在食品監(jiān)管瀆職罪中，行為人對重大食品安全事故或者其他嚴重后果承擔刑事責任的前 提是該嚴重后果是其實施的濫用職權行為或者玩忽職守行為造成的。也就是說，行為人的瀆 職行為與該嚴重后果必須具有刑法上的因果關系，否則行為人的行為不構成食品監(jiān)管瀆職 罪，自然也不能承擔刑事責任。被告人任某1的辯護人提出，雖然《食品安全法》規(guī)定食品 監(jiān)管部門應當定期或不定期對監(jiān)管食品抽樣檢測，但上級沒有在被告人所在工作單位配備專 職檢驗人員和檢驗設備，且在抽檢時間之外，仍然排除不了發(fā)生酒店食品中毒的可能，故被 告人的職務行為與 79 人食物中毒的后果不存在刑法意義上的必然的、直接的因果關系。
《食品安全法》第一百零七條規(guī)定：“調查食品安全事故，除了查明事故單位的責任，還應當查明有關監(jiān)督管理部門、食品檢驗機構、認證機構及其工作人員的責任?！痹摋l規(guī)定表明，重大食品安全事故或者其他嚴重后果固然是由食品生產者或者經營者的不法行為直接 造成的，但是負有食品監(jiān)管職責的國家機關工作人員的瀆職行為“縱容”了食品生產者或者經營者的不法行為，基于這種“共同作用力”，才導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果。相對于食品生產者或者經營者而言，國家機關工作人員的瀆職行為對于食品安全 事故的發(fā)生具有某種“間接性”的特點，但仍然屬于刑法上的因果關系。如果負有食品監(jiān)管 職責的國家機關工作人員盡職盡責，正確、合法地履行了監(jiān)督管理職責，食品安全事故就能 最大限度地避免，使人民群眾免受其害。因此，只要重大食品安全事故或者其他嚴重后果是 由行為人的瀆職行為引起的，無論是直接造成的還是間接造成的，其對該結果的發(fā)生是起決 定作用還是起非決定作用，行為人的行為與結果之間就具有刑法上的因果關系。
本案中，上級部門沒有在被告人所在工作單位配備專職的檢驗人員和相應的檢驗設備， 這在一定程度上確實限制了三被告人開展食品監(jiān)管的有效性，但這一因素并不足以對刑法上的因果關系產生本質影響，三名被告人從未對涉案酒店的食品進行過抽檢，因而導致發(fā)生重大食品安全事故，其玩忽職守行為與重大食品安全事故的發(fā)生仍然具有刑法上的因果關系。
綜上，本案對任某1等三被告人以食品監(jiān)管瀆職罪定罪，同時考慮具體案情及三人認罪 悔罪態(tài)度，免予刑事處罰是適當的。本案宣判后，對食品監(jiān)管人員認真履行職責起到了督促作用，同時也有效促進了餐飲服務行業(yè)等食品生產者和經營者加強食品安全管理，提高食品 安全質量，收到了較好的法律效果和社會效果。
