《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件專刊）
［第 1146 號］李某1受賄案-刑法修正案（九）施行后，二審在減輕犯受賄罪被告人主刑的同時，能否加重財產(chǎn)刑
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一、主要問題
刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）施行后，二審法院在減輕被告人主刑的同時，能否加重財產(chǎn)刑？
二、裁判理由
本案一審宣判時間為 2015 年 4 月 20 日，當時刑法修正案（九）和《解釋》尚未公布。二審期間，刑法修正案（九）和《解釋》先后公布實施。根據(jù)從舊兼從輕原則，本案應當適用修正后的刑法及《解釋》進行量刑，二審法院根據(jù)被告人的受賄數(shù)額以及歸案后能如實供述犯罪事實，且全部退贓的情節(jié)，將主刑依法改判為有期徒刑二年六個月是適當?shù)摹?/p>
二審爭議的焦點在于是否應當適用新法中關(guān)于罰金刑及《解釋》第十九條中關(guān)于罰金刑 幅度的規(guī)定，加重被告人的財產(chǎn)刑。一審根據(jù)修正前刑法判處沒收被告人個人財產(chǎn)人民幣 1 萬元，而根據(jù)修正后刑法及《解釋》第十九條“對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或 者拘役的，應當并處十萬元以上五十萬元以下的罰金”的規(guī)定，應判處 10 萬元至 50 萬元的罰金。對財產(chǎn)刑的處理，二審審理過程中形成了兩種意見：
第一種意見認為，二審不得加重被告人的財產(chǎn)刑，應當維持一審判決“沒收個人財產(chǎn)人民幣一萬元”的部分。理由是：從實體角度分析，根據(jù)從舊兼從輕原則，對被告人應當適用 處刑更輕的刑法規(guī)定。比較刑法修正案（九）修正前后的刑法規(guī)定，在主刑方面，新法提高 了貪污受賄罪的數(shù)額標準，被告人李某1收受他人財物共計 13 萬元，應當判處“三年以下有期徒刑或者拘役”；而根據(jù)舊法，應當“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”；在附加財產(chǎn)刑方面，新法加大了對貪污賄賂犯罪分子的經(jīng)濟處罰力度，增加了罰金刑，根據(jù)《解釋》第 十九條第一款的規(guī)定，對李某1應當并處 10 萬元以上 50 萬元以下的罰金；而根據(jù)舊法，應當并處沒收財產(chǎn)，一審對李某1并處沒收財產(chǎn) 1 萬元，顯然輕于《解釋》的規(guī)定。因此，主刑應當適用新法，而附加刑應當適用舊法，即主刑減為三年以下有期徒刑或者拘役，但是附 加刑仍然維持“沒收個人財產(chǎn)人民幣一萬元”的一審判決；從程序角度分析，根據(jù)上訴不加刑原則，不得加重被告人的附加刑。
第二種意見認為，應當適用修正后的刑法及《解釋》，在對被告人李某1減輕主刑的同時，對其依法并處 10 萬元以上 50 萬元以下的罰金。
我們同意第二種意見。
（一）二審期間應當整體適用刑法修正案（九）和《解釋》進行量刑
關(guān)于刑法的溯及力，刑法第十二條明確規(guī)定了從舊兼從輕原則。而對于司法解釋的溯及力問題，學術(shù)界歷來有爭論。①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條指出：“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！钡谌龡l指出：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司 法解釋。”上述規(guī)定一方面明確了司法解釋對施行前的行為是適用的，有別于刑法原則上不溯及既往的效力；另一方面也明確了司法解釋適用的從輕原則。
根據(jù)刑法及司法解釋的適用原則以及其中蘊含的有利于被告人的精神，交叉引用新、舊刑法的不同法條在司法實踐已經(jīng)得到確認。例如，《最高人民法院關(guān)于（中華人民共和國刑法修正案（八） 時間效力問題的解釋》中規(guī)定了關(guān)于普通累犯適用修正前刑法第六十五條的規(guī)定。關(guān)于坦白適用修正后刑法第六十七條的規(guī)定，不難想象，如果一被告人同時具備上述兩種情節(jié)時，判決中必須分別適用新、舊刑法。但是交叉引用新、舊法應當以罪刑式法條為最基本的單位，不能繼續(xù)進行拆分。①法條作為刑法條文最基礎(chǔ)的單位，相對獨立并完整， 作為條文內(nèi)部的罪狀、法定刑的概念、文字、數(shù)字并沒有獨立的意義。在評價修正后刑法及《解釋》是輕法的同時，已經(jīng)包含了并處罰金刑這一情形。因而，并處罰金是貪污賄賂犯罪 的法定刑構(gòu)成中不可拆分的一部分，不具有獨立的溯及力。主刑、附加刑分別適用新、舊法 是對刑法條文完整性的侵害，同時也違背了罪刑法定原則。
刑法條文的整體適用也是罪責刑相適應原則的要求。貪污賄賂犯罪屬于貪利型犯罪，基 于‘ 刑罰應當盡量與犯罪的性質(zhì)相似”②的原則，為了加大對腐敗犯罪的經(jīng)濟處罰力度， 提高腐敗犯罪的經(jīng)濟成本，刑法修正案（九）增加了貪污賄賂犯罪的罰金刑規(guī)定。自由刑和 財產(chǎn)刑的組合共同構(gòu)成了貪污賄賂犯罪的刑罰體系，共同承擔刑罰的懲罰與預防功能。如果 僅選擇主刑而不附加并處罰金，則會破壞犯罪與刑罰之間、主刑與附加刑之間的內(nèi)在平衡關(guān)系，也會造成對被告人不當?shù)碾p重從輕處罰，影響刑罰效果。
討論中還有觀點認為，本案的附加刑可以適用修正后刑法，但是對于罰金的幅度不必適用《解釋》，即適用新法舊解釋，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》，綜合考慮犯罪情節(jié)和被告人繳納罰金的能力，在財產(chǎn)刑部分改判“并處罰金人民幣一萬元”。我們認為，在確定整體適用修正后刑法、對被告人并處罰金的基礎(chǔ)上，應當同時適用《解釋》第十九條關(guān)于罰金幅度的規(guī)定。首先，《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》 第二條與《解釋》第十九條并不是新、舊解釋的關(guān)系，而是一般性規(guī)定與特殊規(guī)定的關(guān)系。對貪污賄賂犯罪并處罰金是刑法修正案（九）在量刑上作出的調(diào)整，之前并無相關(guān)司法解釋， 因而根據(jù)《規(guī)定》第二條和《解釋》第十九條具有溯及力；其次，司法解釋是對司法工作中具體應用法律問題的解釋，具有依附于法律的溯及力。就本案而言，《解釋》第一條、第十九條共同構(gòu)成對刑法第三百八十三條第一款第一項罪刑關(guān)系的解釋，既然刑法條文不可以割裂適用，《解釋》這兩條也不可以分開適用。因而，對本案被告人應當在“十萬元以上五十萬元以下”的幅度內(nèi)并處罰金。
（二）二審提高財產(chǎn)刑并不違背上訴不加刑的原則
上訴不加刑作為刑事訴訟的一項特殊原則，被視為國家對于刑事被告人上訴的司法承諾，旨在保障被告人依法享有上訴權(quán)，使其不至于因為害怕上訴后有可能被加重刑罰而放棄上訴權(quán)，從而確保上訴審制度不致成為虛設(shè)，因而被稱為“保障被告人上訴權(quán)的基石”。對上訴不加刑原則，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第三百二十五條第一款第七項作出了明確規(guī)定：“原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、 證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判。”《最高人民法院關(guān)于刑事第二審判決改變第一審判決認定的罪名后能否加重附加刑的批復》也強調(diào)，“第一審人民法院沒有判處附加刑的，第二審人民法院判決改變罪名后，不得判處附加刑；第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理”?？梢?，上訴不加刑原則實質(zhì)是國家為了保障刑事被告人的訴訟權(quán)利而對刑罰權(quán)、審判權(quán)作出的一種讓渡，因而上文所述的刑法條文整體適用的實體正當性并不能當然地成為二審加重財產(chǎn)刑的理由，還應當從程序價值上進行分析。
從上訴不加刑原則的設(shè)立本意和內(nèi)在價值分析，其核心是“不得加重刑罰”。上文中刑事訴訟法的解釋和批復都強調(diào)了附加刑的加重同樣也是加重刑罰，因而問題的實質(zhì)在于主刑和附加刑并存時刑罰輕重的比較。
刑法修正前后對同一罪名主刑和附加刑的規(guī)定可能存在以下幾種變化情形：第一種情形是主刑不變、附加刑變化或者附加刑不變、主刑變化；第二種情形是主刑、附加刑發(fā)生同向變化，即同時變重或同時變輕。上述兩種情形下刑罰的輕重比較一目了然。第三種情形則是主刑、附加刑發(fā)生逆向變化，即主刑變重，附加刑變輕或者附加刑變重，主刑變輕。在這種情形下，刑罰輕重的比較原則上應當以主刑為比較對象。這是因為：首先，主刑包括生命刑和自由刑，附加刑包括財產(chǎn)性和資格刑，主刑剝奪的是犯罪人更根本更重要的權(quán)利。現(xiàn)代社會的基本價值觀也決定了在刑罰體系中，生命刑重于自由刑，自由刑重于財產(chǎn)刑、資格刑；其次，主刑是刑罰體系的主干．是國家懲治犯罪的主要措施。主刑的輕重是區(qū)分輕罪與重罪的主要標準，體現(xiàn)了國家對犯罪否定性評價的尺度和等級。因此，一般情況下，應當以主刑是否加重來判斷刑罰是否加重。結(jié)合本案情形，二審將主刑從一審判決的有期徒刑十年減為二年六個月，將附加刑從一審的沒收財產(chǎn) 1 萬元增加為罰金 10 萬元，是不違背上訴不加刑原則的。
本案中，二審法院根據(jù)《解釋》的規(guī)定，在大幅度減輕被告人主刑的情況下，結(jié)合被告 人受賄數(shù)額及犯罪情節(jié)，對被告人并處罰金人民幣 1 0 萬元是正確的。
