《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導(dǎo)案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1189]李某1挪用資金案-挪用資金超過三個(gè)月未還的時(shí)間結(jié)點(diǎn)如何確
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
挪用資金罪中被告人挪用資金超過三個(gè)月未還的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)如何認(rèn)定，是以被害人報(bào)案時(shí)開始起算，還是以公安機(jī)關(guān)立案之日起算，抑或是其他方式進(jìn)行計(jì)算？
二、裁判理由
本案在審理過程中，對于被告人李某1于 2012 年 4 月 15 日挪用本單位 8 萬元資金歸個(gè)人使用的行為是否構(gòu)成挪用資金罪，存在不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某1挪用該筆 8 萬元不構(gòu)成挪用資金罪。因?yàn)槔钅?揶用行為實(shí)施完畢到被害單位報(bào)案時(shí)未滿三個(gè)月，本案應(yīng)以 2012 年 7 月 5 日被害單位報(bào)案時(shí)作為超過三個(gè)月未還的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，此時(shí)李某1挪用 8 萬元尚未滿三個(gè)月，故不宜認(rèn)定為犯罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某1挪用該筆 8 萬元構(gòu)成揶用資金罪。本案應(yīng)以公安機(jī)關(guān)立案之日，即 2012 年 8 月 22 日作為挪用資金超過三個(gè)月未還的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某1挪用該筆 8 萬元構(gòu)成挪用資金罪，但是認(rèn)定理由不同于第二種。即應(yīng)以司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施之日起計(jì)算，本案中李某1于 2012 年 9 月22 日被抓獲，距同年 4 月 15 日挪用 8 萬元的時(shí)間已經(jīng)超過三個(gè)月，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成揶用資金罪。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某1挪用該筆 8 萬元構(gòu)成挪用資金罪，但認(rèn)定理由不同于第二種和第三種觀點(diǎn)點(diǎn)。刑法規(guī)定的“揶用資金超過三個(gè)月月未還”屬于一種持續(xù)行為，不因“報(bào)案”“立案”“采取強(qiáng)制措施”等介入因索而中斷。即只要行為人挪用資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，該行為持續(xù)的時(shí)間超過三個(gè)月即構(gòu)成本罪。
我們同意第四種觀點(diǎn)，理由如下：
（一）挪用型犯罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定，應(yīng)立足于最大限度地保護(hù)單位資金安全
我國刑法將挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的行為入罪①本文所論述的用資金罪僅指此情形。都用資金構(gòu)成犯罪的情形還包括擤用資金雖末超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動，或者進(jìn)行非法活動的。 是為了保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)的使用收益權(quán)，此類犯罪是否達(dá)到必須追究刑事責(zé)任的程度，要結(jié)合揶用的具體數(shù)額、目的、用途、時(shí)間、是否歸還、造成損失等方面綜合分析認(rèn)定。在上述要素中，刑法對挪用的時(shí)間僅表述為“超過三個(gè)月未還”。綜觀刑法分則 400 多個(gè)罪名，立法者只在挪用資金罪和挪用公款罪中設(shè)定因在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未履行歸還義務(wù)而定罪處罰的情形。將時(shí)間引人犯罪構(gòu)成之中，使此兩罪與其他犯罪具有一個(gè)重要區(qū)別，即時(shí)間對于違法行為犯罪化具有決定性意義。但是，刑法和司法解釋并未對三個(gè)月時(shí)間的節(jié)點(diǎn)作出進(jìn)一步規(guī)定。我們認(rèn)為，挪用型犯罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定，應(yīng)立足于最大限度地維護(hù)單位資金安全。前述第一、二、三種觀點(diǎn)，雖然各有各的理由，但共同之處在于人為地確定了一個(gè)時(shí)間截止日。實(shí)際上，挪用型犯罪的成立，不存在截止日的問題。無論是被害單位報(bào)案時(shí)，還是公安機(jī)關(guān)立案時(shí)，抑或是對被告人采取強(qiáng)制措施時(shí)，甚至是提起公訴抑或法院宣判之日，都不是界定是否滿三個(gè)月的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。行為人自挪用之日起在三個(gè)月內(nèi)歸還的，無論中間發(fā)生什么，其行為均不構(gòu)成犯罪。超過三個(gè)月才歸還甚至還處于未歸還狀態(tài)的，挪用犯罪即已成立。人為確立一個(gè)截止日，至截止日時(shí)尚不夠三個(gè)月，此時(shí)挪用犯罪自然尚未成立。但如果以此截止日為界限，而不管截止日后行為人是否歸還及歸還的實(shí)際時(shí)間，一則不利于保護(hù)單位的資金安全，二則可能導(dǎo)致行為人因司法對行為性質(zhì)的結(jié)論而怠于履行歸還義務(wù)，三則與刑法關(guān)于挪用資金犯罪的要件規(guī)定相悖，四則可能導(dǎo)致司法腐敗。如公安機(jī)關(guān)于未滿三個(gè)月時(shí)立案或?qū)π袨槿瞬扇?qiáng)制措施，然后以未滿三個(gè)月為由，得出行為人的挪用行為不構(gòu)成揶用資金罪的結(jié)論，從而讓挪用行為處于持續(xù)狀態(tài)，行為人則可以司法機(jī)關(guān)的結(jié)論為據(jù)而拒絕歸還。甚至到挪用犯罪成立時(shí)，行為人仍然以此結(jié)論為依據(jù)而拒絕歸還。
綜上，二審判決所稱“報(bào)案、立案時(shí)間易受到外界人為因素的干擾，存在一定的不確定性，將其作為確認(rèn)挪用資金罪是否構(gòu)成的時(shí)間節(jié)點(diǎn)缺乏法律依據(jù)”的觀點(diǎn)是正確的。實(shí)際上， 刑法及司法解釋均沒有對三個(gè)月的截止日作出規(guī)定。司法解釋僅規(guī)定了數(shù)額計(jì)算的截止日。1998 年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用公款解釋》）第四條規(guī)定：“……多次挪用公款，并以后次揶用的公款歸還前次揶用的公款，揶用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定?！边@一解釋雖然是針對挪用公款罪， 但其精神應(yīng)適用于挪用資金罪。
（二）“超過三個(gè)月未還”的認(rèn)定，應(yīng)以部用行為持續(xù)的時(shí)間為位據(jù)
我們認(rèn)為，任何確定挪用時(shí)間的截止日都是不科學(xué)的，認(rèn)定“超過三個(gè)月未還”，應(yīng)以挪用行為持續(xù)的時(shí)間為依據(jù)，只要挪用較大數(shù)額資金持續(xù)超過三個(gè)月，就可以追究刑事責(zé)任。理由由如下：
1. 有助于最大限度地維護(hù)單位資金安全。刑法規(guī)定的“挪用資金超過三個(gè)月未還”屬于一種持續(xù)行為，三個(gè)月時(shí)限一般不因“報(bào)案”“立案”“采取強(qiáng)制措施”等介入因素而中斷。因?yàn)榕灿眯袨槌掷m(xù)時(shí)間長短，在很大程度上體現(xiàn)了其行為的社會危害性，侵害時(shí)間越長， 危害性越大。刑法保護(hù)的是資金安全，只要行為人挪用單位資金數(shù)額較大且超過三個(gè)月未還， 即構(gòu)成犯罪，這在期限認(rèn)定上容易把握，也不會帶給行為人規(guī)避法律的可乘之機(jī)。另外，最高人民法院 2003 年 9 月 18 日通過的《關(guān)于那用公款犯罪如何計(jì)算追訴期限問題的批復(fù)》明確規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計(jì)算。用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的迫訴期限應(yīng)當(dāng)從最后一次挪用行為實(shí)施完畢之日或者犯罪成立之日起計(jì)算。”不難看出，挪用公款犯罪的追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)以犯罪成立之日起計(jì)算，即挪用的行為持續(xù)時(shí)間為三個(gè)月，就構(gòu)成犯罪。挪用資金罪除侵害對象即單位的性質(zhì)與挪用公款罪不同外，其他要素基本一樣，故可以參照此解釋執(zhí)行。
2. 符合我國刑法犯罪構(gòu)成理論中主客觀相一致的要求。只要行為人主觀上沒有積極歸還資金的意圖，客觀上揶用資金數(shù)額較大持續(xù)時(shí)間超過三個(gè)月沒有歸還，單位財(cái)產(chǎn)權(quán)遭到行為人的不法侵害，就應(yīng)當(dāng)接受刑罰處罰。至于超過三個(gè)月以后，挪用人歸還與否、自愿抑或被迫歸還，均不是罪與非罪的法定界限，而只是量刑情節(jié)問題。另外，本罪設(shè)立的基本導(dǎo)向是希望挪用人盡快及時(shí)歸還所挪用的資金，三個(gè)月的期限設(shè)置在某種程度上也是防止司法機(jī)關(guān)過早介入，可先通過民事或者行政手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，這也在一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性。
3. 案發(fā)與否對挪用資金罪的成立不具有直接影響?！掇抻霉罱忉尅返谒臈l規(guī)定定： “…?多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次揶用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。”而“案發(fā)時(shí)”又可以理解為報(bào)案時(shí)、被主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時(shí)、立案時(shí)、被采取強(qiáng)制措施時(shí)。傳統(tǒng)意義上將“案發(fā)時(shí)”界定為“司法機(jī)關(guān)、主管部門或有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)時(shí)”。我們認(rèn)為，無論如何理解“案發(fā)時(shí)”，案發(fā)只是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，并不具有終止犯罪危害和恢復(fù)被侵害秩序的當(dāng)然功能。
就本案而言，被告人李某1于 2012 年 4 月 15 日挪用資金 8 萬元?dú)w個(gè)人使用，判斷該行為是否構(gòu)成挪用資金罪的標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)，即該挪用行為是否實(shí)際上超過了 3 個(gè)月。2012 年 7月 5 日，因李某1的其他挪用行為而被所在單位向公安機(jī)關(guān)告發(fā)，此時(shí)，其挪用 8 萬元的行為確實(shí)還不到三個(gè)月，但被害單位的告發(fā)并未中斷李某1的挪用行為，其揶用 8 萬元的行為仍然處于持續(xù)狀態(tài)中。直到同年 9 月 22 日李某1被抓獲，該挪用行為仍然處于持續(xù)狀態(tài)中。據(jù)此，判斷李某1的該揶用行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)是自 2012 年 4 月 15 日起的三個(gè)月期限，即 2012 年 7 月 14 日。如果李某1在 7 月月 14 日歸還了該 8 萬元，則該揶用行為不構(gòu)成犯罪。
如果到 7 月 15 日，李某1仍然未歸還該 8 萬元，則該挪用行為已經(jīng)成立挪用資金罪。
（三）“超過三個(gè)月未還”的期限在特定情況下是否適用訴訟時(shí)效中止或終止
司法實(shí)踐中一些犯罪嫌疑人在揶用資金未超過三個(gè)月時(shí)主動投案，待司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查作出無罪處理后，三個(gè)月時(shí)限終止計(jì)算，犯罪嫌疑人仍可不歸還揶用的資金，借此逃避法律制裁。為避免上述情形發(fā)生，我們認(rèn)為，在超過三個(gè)月未還型挪用資金案中可引入時(shí)效中止理論，在特定因素消滅后繼續(xù)計(jì)算三個(gè)月期限，以免使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。通常當(dāng)出現(xiàn)下列兩種情形時(shí)，三個(gè)月的期限可以中止，待相關(guān)事由消失后繼續(xù)計(jì)算三個(gè)月的期限：
1. 司法機(jī)關(guān)的介入。一般來說，同法機(jī)關(guān)介入揶用資金未超過三個(gè)月未還的案件，挪用人被采取強(qiáng)制措施后，三個(gè)月的時(shí)限可以暫時(shí)中止，待司法機(jī)關(guān)經(jīng)審后發(fā)現(xiàn)挪用人未構(gòu)成挪用資金罪而作出撤案決定的，因強(qiáng)制措施被取消，挪用人仍不歸還的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將挪用之日后司法機(jī)關(guān)介人前的時(shí)間與司法機(jī)關(guān)撤案后挪用人未還的時(shí)間合并計(jì)算，而不是司法機(jī)關(guān)一經(jīng)介入，挪用時(shí)限就完全終止計(jì)算，以避免挪用人借機(jī)逃避法律制裁。例外的是，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行為已達(dá)到追訴的標(biāo)準(zhǔn)，后次挪用行為無論是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，也無論行為人是否被限制了人身自由，后次挪用的三個(gè)月時(shí)限不能中止，只要挪用時(shí)間滿三個(gè)月且未能歸還，均要作為犯罪數(shù)額認(rèn)定。因?yàn)榉缸锵右扇吮徊扇?qiáng)制措施是針對已經(jīng)達(dá)到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)的邶用資金數(shù)額，其之后的挪用行為的不法狀態(tài)仍在持續(xù)，其完全可以要求親屬或者資金實(shí)際控制人對被挪用單位的資金進(jìn)行返還；同時(shí)多次挪用行為人的主觀惡性及社會危害性較單次挪用行為人更大，故被采取強(qiáng)制措施的時(shí)間應(yīng)當(dāng)計(jì)算到三個(gè)月期限內(nèi)。
2. 單位的承諾。兩種情況下，被害單位的承諾可影響三個(gè)月的法定期限：一種情況是 ，被害單位的承諾導(dǎo)致三個(gè)月期限的徹底終止。那用資金罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，因此被害單位的意見和態(tài)度十分重要。例如，在挪用一個(gè)月未還時(shí)，被害單位發(fā)現(xiàn)后告知挪用人不用再歸還單位資金了，此時(shí)因單位的承諾或者雙方之間協(xié)議解決，揶用人便沒有了歸還的義務(wù)和責(zé)任，導(dǎo)致三個(gè)月期限徹底終止，司法機(jī)關(guān)不能以三個(gè)月未還為由再對挪用人定罪處罰。另一種情況是，被害單位的承諾導(dǎo)致三個(gè)月期限的暫時(shí)中止。如被害單位為追回?fù)p失三個(gè)月內(nèi)與挪用人約定，只要在一年內(nèi)歸還被揶用資金便不向司法機(jī)關(guān)報(bào)案。挪用人基于對單位承諾的信任，選擇從挪用之日起超過三個(gè)月但在約定期限內(nèi)歸還挪用資金的，三個(gè)月期限應(yīng)當(dāng)從單位承諾或與單．位達(dá)成協(xié)議之日起停止計(jì)算。這是因?yàn)楦鶕?jù)被害人承諾理論，被害人對于遭受侵害的承諾或同意，對于某些犯罪可以不作犯罪處理。當(dāng)然，上述兩種情況僅限于挪用資金犯罪中適用，不能適用于挪用公款犯罪。因?yàn)閲袉挝粚τ趪匈Y產(chǎn)并不具有所有權(quán)，無權(quán)對擅自挪用人作出免除或者延遲還款義務(wù)的承諾。
綜上，二審法院認(rèn)定被告人李某1挪用的 8 萬元應(yīng)當(dāng)計(jì)人其挪用資金總額，屬于犯罪數(shù)額巨大，由此以挪用資金罪改判其有期徒刑三年，緩刑四年是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 范 凱審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
