《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1191]陳某1非法進行節(jié)育手術案-判決宣告前犯有同種數(shù)罪但被分案起訴，后罪判決時能否與前罪并罰
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一、主要問題
判決宜告以前犯有同種數(shù)罪但被人為分案處理的，對后罪進行審判時能否數(shù)罪并罰，應適用何種法律程序？
二、裁判理由
（一）判決宣告以前犯同種數(shù)罪的，一般應并案按照一罪處理，不實行并罰
同種數(shù)罪，是指行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪屬于同一罪名的犯罪形態(tài)，通說采取單罰論的立場，認為除對判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的同種漏罪和再犯的同種新罪應實行并罰之外，對同種數(shù)罪不并罰，而應作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處罰即可。最高人民法院 1993 年發(fā)布的《關于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復》明確規(guī)定，人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應當依照規(guī)定實行數(shù)罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發(fā)生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應當按照刑事訴訟法的規(guī)定，裁定撤銷原判發(fā)回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關于數(shù)罪并罰的規(guī)定?？梢姡瑢ε袥Q宣告以前一人犯同種數(shù)罪以一罪處理，也是我國刑事司法實務的一貫做法。
本案中，被告人陳某1因犯非法進行節(jié)育手術罪被檢察機關提起公訴，在法院審理過程中，再次實施非法進行節(jié)育手術犯罪并被立案偵查。其前后兩次犯罪系同種數(shù)罪，均實施于判決宣告以前，也被發(fā)現(xiàn)于判決宣告以前，根據(jù)刑法理論和司法實踐的一貫做法，一般應當并案一罪處理，不實行并罰。
（二）在審理過程中，法院發(fā)現(xiàn)被告人犯有同種數(shù)罪但被人為分案處理的，可以建議檢察機關并案起訴；檢察機關不予并案處理的，應僅就起訴的犯罪事實作出戴判，在審理后起訴的犯罪事實時，可以適用刑法第七十條關于漏罪并罰的規(guī)定
刑事訴訟中，對行為人犯有數(shù)罪的，同法機關通常會并案處理，通過一次訴訟活動一并解決，以便查明案情和節(jié)約司法資源。對此，司法解釋亦作出了明確規(guī)定。最高人民檢察院于 2012 年 11 月 22 日出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第十二條第二款規(guī)定： “對于一人犯數(shù)罪、共同犯罪多個犯罪嫌疑人實施的犯罪相互關聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實和訴訟進行的，人民檢察院可以對相關犯罪案件并案處理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六部委規(guī)定》）第三條亦規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內(nèi)并案處理：（一）一人犯數(shù)罪的；（二）共同犯罪的（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；
（四）多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯(lián)，并案處理有利于查清案件事實的?！?上述規(guī)定對于規(guī)范刑事追訴活動具有重要指導意義，但是在用語上均使用了“可以”一詞。
可見，對同種數(shù)罪并案處理，并非一種強制性規(guī)定。
實踐中，存在辦案機關出于業(yè)務考核等考慮，將被告人所犯同種數(shù)罪分開處理，先后追訴的情況。例如，在審理某盜竊案件中，被告人的兩起盜竊事實已為不同的公安機關所掌握，兩家公安機關均明知被告人有兩起盜竊事實，但基于各自考核指標的考慮，均均不愿把案件移送對方處理，結果由一家將案件先行移送、起訴，待法院判決生效后，另一家再移送、起訴另一起盜竊事實，導致本應一并處理的案件經(jīng)兩次刑事追訴，這種做法不利于節(jié)約司法資源，給被告人增加訴累，并對適用法律造成不必要的困擾。
控審分離、不告不理，是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則。它要求未經(jīng)起訴，法院不得實施任何形式的審理活動；法院的審判范圍應當限于公訴機關指控的范圍，不得審判任何未經(jīng)起訴的行為。對于法院發(fā)現(xiàn)檢察機關未指控的犯罪事實該如何處理，考慮到我國刑事訴訟法實行公檢法機關分工負責，相互配合，相互制約原則，《六部委規(guī)定》第三十條規(guī)定，人民法院審理公訴案件，發(fā)現(xiàn)有新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充起訴或者變更起訴，人民檢察院應當在 7 日以內(nèi)回復意見?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第二百四十三條作出了類似規(guī)定， 并針對實踐中常見的檢察機關不同意補充起訴或者變更起訴，或者在 7 日以內(nèi)未回復意見的情況，進一步明確規(guī)定人民法院應當就起訴指控的犯罪事實依照解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。因此，人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人犯有同種數(shù)罪但被檢察機關人為分案處理的，因分案處理的事實影響對被告人的定罪，可以建議檢察機關并案起訴。二審法院發(fā)現(xiàn)被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，也可以發(fā)回重審，并協(xié)調(diào)檢察機關并案處理。檢察機關不同意或者在 7 日內(nèi)未回復意見的，法院應當僅就起訴指控的犯罪事實作出裁判。判決生效以后，檢察機關另案起訴其他同種漏罪的，并案以一罪處理的前提條件已經(jīng)消失，法院必須對漏罪依法予以審理，構成犯罪的，單獨予以定罪判刑。鑒于此前判處的刑罰尚未執(zhí)行完畢，亦不屬于刑法第六十九條規(guī)定的判決宣告以前一人犯數(shù)罪及第七十一條規(guī)定的刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)新罪的情形，故對漏罪進行審判時，適用刑法第七十條關于漏罪并罰的規(guī)定進行處理，是相對合理的選擇。
就本案而言，昆山市人民法院在判決宣告前，發(fā)現(xiàn)被告人陳某1在審理期間又實施了非法進行節(jié)育手術犯罪并被公安機關立案偵查，所涉新罪與檢察機關已經(jīng)起訴指控的犯罪屬同種罪行。檢察機關知曉陳某1有該起同種犯罪事實，卻不予并案起訴。昆山市人民法院根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第二百四十三條的規(guī)定，建議昆山市人民檢察院補充起訴，但昆山市人民檢察院仍未對陳某1前后兩罪并案公訴。昆山市人民法院無權主動并案審理陳某1的同種數(shù)罪，最終只能僅就起訴指控的陳某1對被害人張某某非法進行節(jié)育手術犯罪部分進行審判，判處陳某1有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣一萬元。判決生效之后，刑罰執(zhí)行完畢以前，檢察機關又起訴指控陳某1對被害人周某某非法進行節(jié)育手術犯罪罪。昆山市人民法院受理后，對陳某1在判決宣告以前實施的同種漏罪進行審判，判處陳某1有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣一萬元，并根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，與其前罪判處的刑罰實行并罰。昆山市人民法院的一審判決于法有據(jù)，在審理程序和適用法律上并無不當。但檢察機關該種分案處理的做法，不利于提高訴訟效率，實踐中應盡量避免。
（三）對人為分案處理的同種數(shù)罪實行并罰時，決定執(zhí)行的刑罰應當與并案以一罪處理時所應判處的刑罰基本相當，不得加重被告人的處罰我國刑法以“刑罰執(zhí)行完畢以前”作為適用數(shù)罪并罰制度的時間條件。為了有區(qū)別地對待不同危害程度的數(shù)罪和危險程度各異的數(shù)罪實施者，貫徹罪責刑相適應原則，刑法第六十九條、第七十條和第七十一條中明確規(guī)定對不同階段實施或者被發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪采取不同的并罰方法。
刑法第七十條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰……”這是關于漏罪并罰的規(guī)定，因為漏罪事實所反映的社會危害性及其行為人的人身危險性，要比判決宣告以前發(fā)現(xiàn)的同等數(shù)罪相對嚴重。換言之，犯有數(shù)罪的犯罪分子，對社會危害嚴重，其到案后不但不積極悔罪還故意隱瞞部分罪行，表明其有較大的人身危險性。對其漏罪實行并罰，既是罪責刑相適應原則的要求，也有加重處罰的司法威懾效果。所以，根據(jù)立法本意，該條主要是針對犯罪分子歸案后，在審判之前故意隱瞞自己的部分犯罪行為，直到對其審判之后刑罰執(zhí)行完畢以前才發(fā)現(xiàn)還有遺漏罪行的情況。因偵查機關檢察機關人為分案，導致法院在審判時未發(fā)現(xiàn)被告人的同種犯罪事實，或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但因未一并起訴而不能對被告人的同種犯罪事實并案審理，從而造成另案審判時對被告人所犯同種罪行只好適用漏罪并罰的規(guī)定處理，該種做法雖不是不可以，但可能會使被告人因分案處理而承擔不利后果。因此，在因人為分案處理而對被告人的同種漏罪進行并罰時，決定執(zhí)行的刑罰應與并案以一罪公訴所應判處的刑罰基本相當，否則則有違刑法的罪責刑相適應原則。
刑法第三百三十六條第二款規(guī)定，非法進行節(jié)育手術，情節(jié)節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。本案中， 被告人陳某1兩次非法進行節(jié)育手術犯罪均造成他人重傷，屬于情節(jié)嚴重，尚不構成嚴重損害就診人身體健康的情形，其法定刑范圍應為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。因此，如果并案以一罪處理，對陳某1的宜告刑不應超過有期徒刑三年。昆山市人民法院在一審審理陳某1的同種漏罪適用并罰時，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣二萬元。在二審期間，因出現(xiàn)被告人賠償獲得諒解情節(jié)，二審依法改判陳某1有期徒刑二年，并處罰金人民幣萬九千元。一、二審對陳某1數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑期，均沒有超出并案以一罪處理時有期徒刑三年的法定最高刑，且與并案以一罪公訴所應判處的刑罰基本相當，不僅符合罪責刑相適應原則，也保障了被告人的合法權益。
（撰稿：江蘇省昆山市人民法院 王東審編：最高人民法院刑一庭 杜國強）
