《刑事審判參考》（2018.3 總第111輯）
[第1219號]杜某1、杜某2非法捕撈水產(chǎn)品，劉某3、嚴(yán)某4掩飾、隱瞞犯罪所得案-如何理解掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪次數(shù)
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一、主要問題
1.如何理解和把握掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪“情節(jié)嚴(yán)重”的“次數(shù)要件”?
2.上游犯罪行為人對犯罪所得實施收購、銷售等掩飾、隱瞞行為的，能否以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰?
二、裁判理由
（一）被告人劉某3、嚴(yán)某4代為銷售非法捕撈的水產(chǎn)品行為，不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的“情節(jié)嚴(yán)重”
本案中，被告人劉某360余次代被告人杜某1銷售杜某1等人非法捕撈的太湖青蝦，共1500千克，銷售得款9萬余元，劉某3從中賺取手續(xù)費3000余元；被告人嚴(yán)某420余次代被告人杜某2銷售杜某2等人非法捕撈的太湖青蝦，共450千克，銷售得款4萬余元，劉某3從中賺取手續(xù)費800余元。對劉某3、嚴(yán)某4的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪沒有異議。但二人的行為是否構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，有兩種不同意見∶第一種意見認(rèn)為，被告人劉某3、嚴(yán)某4代為銷售非法捕撈的太湖青蝦的次數(shù)分別達到了60余次、20余次，根據(jù)《解釋》第三條第一款第二項規(guī)定的“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益十次以上”的情形，屬于掩飾、隱瞞犯罪所得“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)當(dāng)在三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金的幅度內(nèi)量刑。
第二種意見認(rèn)為，被告人劉某3、嚴(yán)某4代為銷售非法捕撈的太湖青蝦的行為不應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。主要理由是∶本案中非法捕撈水產(chǎn)品罪系上游犯罪，其量刑最高為三年有期徒刑，且對獲取犯罪利益最大的杜某1、杜某2均只能在三年有期徒刑以下的幅度內(nèi)判處刑罰。而掩飾、隱瞞犯罪所得罪的社會危害性在一般情況下小于上游犯罪，如果對劉某3、嚴(yán)某4的掩飾、隱瞞犯罪行為以“情節(jié)嚴(yán)重”論，則必須要對二人在三年以上七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)判處刑罰，這將導(dǎo)致下游犯罪實際判處的刑罰明顯高于上游犯罪的刑罰，從而量刑失衡，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。
我們同意第二種意見，認(rèn)為被告人劉某3、嚴(yán)某4代為銷售非法捕撈的太湖青蝦的行為不應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，主要理由如下掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是在1997年刑法規(guī)定的銷贓罪的基礎(chǔ)上修改而來，1997年刑法第三百一十二條規(guī)定，明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。刑法修正案（六）對本罪第一款進行了修訂，并增加了一個法定刑幅度，即“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，旨在嚴(yán)厲打擊此類犯罪。但由于司法實踐中沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)可循，一方面使法院輕易不敢認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，不利于打擊某些嚴(yán)重犯罪；另一方面也造成量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同樣數(shù)額、情節(jié)的案件在不同地區(qū)判決結(jié)果差異很大。為此，《解釋》在第三條從犯罪所得、犯罪所得收益的價值總額、種類、犯罪的次數(shù)、上游犯罪的性質(zhì)及對司法機關(guān)追查犯罪的妨害程度等方面，對“情節(jié)嚴(yán)重”的情形作出了具有可操作性的解釋。其中第一款第二項規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益10次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得及收益罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。但本案中劉某3、嚴(yán)某4的情形不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，具體理由如下∶
1.正確理解《解釋》第三條第一款第二項“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益十次以上”的規(guī)定《解釋》將“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益十次以上”作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，是考慮到行為人的掩飾、隱瞞次數(shù)多，社會危害性大，行為人屬于“職業(yè)收贓人”，因而應(yīng)嚴(yán)厲打擊。但是，在適用該項情形時，特別要注意“次數(shù)”的認(rèn)定。刑法中涉及“次數(shù)”的主要有兩類規(guī)定∶第一類是將次數(shù)作為法定加重情節(jié)，如刑法第二百六十三條規(guī)定的"多次搶劫"、第二百九十二條規(guī)定的“多次聚眾斗毆”、第二百九十三條規(guī)定的“多次尋釁滋事”。在這一類規(guī)定中，其中每次搶劫、聚眾斗毆、尋釁滋事都是構(gòu)成獨立的犯罪的。例如，《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2005〕8號）第三條規(guī)定，“對于‘多次’的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認(rèn)定。對于行為人基于一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點實施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點連續(xù)地對途經(jīng)此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪?！钡诙愂菍⒍啻螌嵤┻`法行為作為構(gòu)成犯罪的入罪門檻，如刑法第二百六十四條規(guī)定的“多次盜竊”、第二百六十七條規(guī)定的“多次搶奪”、第二百七十四條規(guī)定的“多次敲詐勒索”、第二百九十條第三款規(guī)定的“多次擾亂國家機關(guān)工作秩序”以及第四款規(guī)定的“多次組織、資助他人非法聚集”等，這類規(guī)定中，行為人的每次行為可能在數(shù)額上（或行為危害性上）都達不到該罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，甚至多次相加的犯罪數(shù)額也達不到該罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，但由于次數(shù)上達到了“多次”，因而符合犯罪構(gòu)成的客觀要件。
《解釋》中涉及的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的次數(shù)，不屬于前述第一種情形，不要求每一次掩飾、隱瞞的行為都獨立構(gòu)成犯罪，即不像“多次搶劫”的認(rèn)定，要求每次搶劫都獨立地構(gòu)成犯罪；也不屬于第二種情形，即以“多次”作為構(gòu)成犯罪的入罪門檻，而是指每次掩飾、隱瞞行為既可能都達到了獨立構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)，也可能都沒有達到構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)。
在適用《解釋》的“十次以上”情形時，要把握好以下幾點∶（1）每一次掩飾、隱瞞的行為，必須是一個獨立的行為，即具有獨立的主觀意圖，獨立的掩飾、隱瞞行為，獨立的行為結(jié)果，但如果基于同一個故意，在同一時間、同一地點，同時或者連續(xù)對多起上游犯罪實施掩飾、隱瞞行為的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞行為。為同一個上游犯罪人同一起犯罪事實的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而分多次予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，由于其犯罪對象的同一性，因而也應(yīng)認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為。（2）每一次掩飾、隱瞞的行為，不以都構(gòu)成犯罪為前提。（3）即使認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為的，仍然必須注意同時適用《解釋》第四條第二款的規(guī)定并注意有關(guān)治安處罰時效和刑事追訴時效的規(guī)定。單次掩飾、隱瞞行為不構(gòu)成犯罪，且超過治安處罰時效的，不再累計次數(shù)；單次掩飾、隱瞞行為構(gòu)成犯罪，但超過刑事追訴時效的，也不再累計次數(shù)。（4）每一次掩飾、隱瞞行為都應(yīng)由相應(yīng)的證據(jù)證明，而不是模糊地認(rèn)定次數(shù)。特別是在9次還是10次的關(guān)鍵節(jié)點，更是要求每一次掩飾、隱瞞行為都達到事實清楚，證據(jù)充分。（5）每一次掩飾、隱瞞的上游行為都必須以構(gòu)成犯罪為前提。理由是，《解釋》第八條明確規(guī)定，認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。如果上游犯罪不成立，司法機關(guān)不能進行追訴，那么掩飾、隱瞞的行為也就不存在妨害司法活動進而需要在刑法上予以否定評價的前提，因而不能認(rèn)定為犯罪。當(dāng)然，不構(gòu)成犯罪不意味著收贓行為不必接受處罰，公安機關(guān)完全可以依照治安管理處罰法的相關(guān)規(guī)定對收贓行為進行處罰。
具體到本案，被告人劉某3、嚴(yán)某4的行為，表面上分別達到了60余次和20余次，但均不能認(rèn)定為“十次以上”掩飾、隱瞞犯罪所得的情形。劉某3代為銷售的是杜某1等人非法捕撈的犯罪所得，嚴(yán)某4代為銷售的是杜某2等人非法捕撈的犯罪所得。杜某1、杜某2雖然分別60余次、20余次讓劉某3、嚴(yán)某4代為銷售非法捕撈的水產(chǎn)品，但其構(gòu)成的非法捕撈水產(chǎn)品罪卻是一個綜合評價的結(jié)果。根據(jù)刑法第三百四十條的規(guī)定，非法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成犯罪。而參照《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《規(guī)定》）第四條的規(guī)定，非法捕撈水產(chǎn)品罪的“情節(jié)嚴(yán)重”包括以下七種情形∶（1）非法捕撈水產(chǎn)品1萬公斤以上或者價值10萬元以上的；（2）非法捕撈有重要經(jīng)濟價值的水生動物苗種、懷卵親體2000公斤以上或者價值2萬元以上的；（3）在水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)內(nèi)捕撈水產(chǎn)品2000千公斤以上或者價值2萬元以上的；（4）在禁漁區(qū)內(nèi)使用禁用的工具或者方法捕撈的；（5）在禁漁期內(nèi)使用禁用的工具或者方法捕撈的；（6）在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴(yán)重影響的；（7）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。本案審理時，《規(guī)定》尚未出臺，之所以認(rèn)定杜某1、杜某2等人非法捕撈水產(chǎn)品的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，從而認(rèn)定其構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪，主要原因在于其非法捕撈水產(chǎn)品的次數(shù)特別多，采用禁用的捕撈方法，且部分捕撈行為發(fā)生在禁漁期內(nèi)。因此，認(rèn)定其構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品“情節(jié)嚴(yán)重”，是結(jié)合犯罪事實進行綜合評價的結(jié)果，而不是每次非法捕撈水產(chǎn)品的行為都構(gòu)成犯罪。所謂的60余次、40余次非法捕撈水產(chǎn)品，則是綜合評價的主要依據(jù)。如果拆分開來，可能每一次的捕撈行為都尚未達到犯罪追訴的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，對上述水產(chǎn)品實施掩飾、隱瞞行為，如果拆分開來以單次來統(tǒng)計，則會陷入因每次上游行為都不構(gòu)成犯罪，因而每次掩飾、隱瞞行為的對象都不是犯罪所得，從而不能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪來定罪處罰的尷尬境地。因此，劉某3、嚴(yán)某4的掩飾、隱瞞行為，針對的均是經(jīng)過綜合評價了犯罪事實的犯罪所得，犯罪主體是同一個人（同一個共同犯罪主體），犯罪事實是同一個綜合犯罪事實。在這種情況下，劉某3、嚴(yán)某4出于同一個主觀故意，為同一個上游犯罪人的同一個綜合犯罪所得而分多次予以代為銷售，由于其犯罪對象的不可分割性，因而可以認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得行為，而不能機械地將其為同一個綜合犯罪事實代為銷售的每次行為都單獨認(rèn)定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。如此，劉某3、嚴(yán)某4的掩飾、隱瞞犯罪所得行為就不能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的法定加重情形。2.掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑，一般應(yīng)當(dāng)輕于上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于上游犯罪的事后幫助犯，在刑法修正案（六）增加了一個法定刑幅度后，其最高刑期只是七年有期徒刑，整體上具有“罪小刑輕”的特點。對本罪的量刑不僅要符合刑法第三百一十二條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，同時當(dāng)然要受到上游犯罪量刑情況的影響。這是因為，一方面，本罪對上游犯罪有依附性，沒有上游犯罪取得的財物，就沒有下游犯罪可言；另一方面，本罪處罰的重點在于妨害司法秩序。就給被害人造成的財產(chǎn)損失而言，下游犯罪行為人在實施掩飾、隱瞞行為時，并沒有增加或擴大這種損失。與事先參與犯罪共謀事后銷贓的情形相比，本罪的社會危害性當(dāng)然要小得多。因此，在掌握本罪與上游犯罪的量刑時，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌把握。
具體而言，在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和上游犯罪指向同一對象的情況下，對掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為人的量刑必須要比上游犯罪人的量刑輕一些，而且要適當(dāng)拉開檔次。本案中，上游犯罪的主犯杜某1、杜某2的量刑分別為有期徒刑一年，有期徒刑十個月，因而，下游犯罪的劉某3量刑為有期徒刑九個月，并處罰金二千元；嚴(yán)某4的量刑為有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金二千元，就是適當(dāng)?shù)?，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。當(dāng)然，實踐中也存在下游犯罪行為人實際被判處刑罰高于上游犯罪行為人被判處刑罰的情況，如上游犯罪行為人具有自首、立功等情節(jié)或者下游犯罪行為人具有累犯等情節(jié)。
需要說明的是，在上游犯罪最高刑只有三年有期徒刑的情形下，下游犯罪（掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）行為人仍然可能構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，上游犯罪為非法捕撈水產(chǎn)品犯罪，下游犯罪行為人對不同的犯罪主體實施代為銷售等掩飾、隱瞞行為，數(shù)額確實達到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)或者達到“十次以上”的標(biāo)準(zhǔn)時，就可以認(rèn)定為掩飾、隱瞞“情節(jié)嚴(yán)重”。這是因為，在這種情形下，掩飾、隱瞞犯罪行為人與上游犯罪行為人的犯罪對象并不指向同一對象。在數(shù)個上游犯罪行為人之間沒有共同犯罪的情況下，分別單獨實施了非法捕撈水產(chǎn)品的犯罪行為，但都委托同一個人實施代為銷售水產(chǎn)品的掩飾、隱瞞行為，此時，掩飾、隱瞞行為人實際上已經(jīng)成了“職業(yè)銷贓人”，而“職業(yè)銷贓人”對上游犯罪犯意的進一步擴大具有刺激和鼓勵作用，社會危害性比單純?yōu)橐粋€犯罪事實的犯罪所得實施掩飾、隱瞞行為要大，甚至大得多，其犯罪對象是數(shù)個經(jīng)綜合評價后犯罪事實的犯罪所得，應(yīng)當(dāng)依照犯罪構(gòu)成的數(shù)量來計算其掩飾、隱瞞的次數(shù)。
（二）上游犯罪行為人對犯罪所得實施收購、銷售等掩飾、隱瞞行為的，不能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰
被告人杜某1先后結(jié)伙被告人張某5、李某6、盛某7，被告人杜某2先后結(jié)伙被告人陸某8、馬某9，違反水產(chǎn)資源保護法規(guī)，多次在禁漁期內(nèi)使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪。此點并無異議。但是，杜某1、杜某2分別在非法捕撈水產(chǎn)品后，收購?fù)锓欠ú稉频乃a(chǎn)品，并將上述水產(chǎn)品分別交由被告人劉某3、嚴(yán)某4代為銷售的行為是否以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰?我們認(rèn)為，對其不能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。主要理由是∶
1.犯罪分子對自己的犯罪所得實施掩飾、隱瞞的行為，因不具有期待可能性，因而不具備刑法上的可罰性。通說認(rèn)為，期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。期待可能性理論在學(xué)界尚有不少爭論，但缺乏期待可能性，作為責(zé)任阻卻事由，應(yīng)該是刑法理論界的共識。本案中，被告人杜某1組織張某5等人，杜某2組織陸某8等人非法捕撈水產(chǎn)品行為的目的就是獲得非法利益。因此，在實施非法捕撈水產(chǎn)品犯罪行為后，必然要對犯罪所得進行處理，如出售、贈送等。而這些行為，從其性質(zhì)來說，屬于共罰的事后行為，也稱不可罰的事后行為（即不能獨立定罪的事后行為）。共罰的事后行為，其實質(zhì)屬于吸收的一罪（即數(shù)個不同的行為，一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪），即在狀態(tài)犯罪的場合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中，故沒有必要另行認(rèn)定為其他犯罪。這一刑事法理，既適用于單個犯罪人對自己犯罪所得的處理，也適用于共同犯罪人對共同犯罪所得的處理。因為刑法作出共同犯罪的規(guī)定，實際上是基于將共同犯罪人作為一個整體，視同于一個人犯罪，基于共同的犯罪故意內(nèi)容，視同于一個人的犯罪故意。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)各參與人的行為對法益侵害（危險）結(jié)果所起的作用不同，責(zé)任程度與范圍也不同，因而作出了區(qū)別對待。因此，共同犯罪人之間互相掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，應(yīng)視同對自己犯罪所得的掩飾、隱瞞行為，因而不再另行定罪處罰。
2.掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體應(yīng)該是本犯以外的人，掩飾、隱瞞者是本犯的，則不具有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體資格。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于加入犯，而不是本犯。如果與本犯事先通謀或事中加入而不是事后加入的，則成為共同犯罪人。共同犯罪人根據(jù)他們在犯罪過程中的關(guān)系，在主觀上有共同的犯罪故意，客觀上有共同的犯罪行為，以他們所實施的共同犯罪行為和在共同犯罪中的作用來定罪處罰，而不能以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。因為，共同犯罪人實施的掩飾、隱瞞行為，是共同犯罪行為的組成部分，而且，共同犯罪人之間有意思聯(lián)絡(luò)，而事后加入的掩飾、隱瞞行為人與共同犯罪人的本犯之間沒有意思聯(lián)絡(luò)。
3.從刑法條文的內(nèi)在邏輯分析，共同犯罪人不屬于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主體。刑法第三百一十二條第一款描述掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的罪狀時，規(guī)定了“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而……”的主觀要件。這就說明，明知只能對本犯以外的犯罪人而言，而對本犯而言，使用“明知”一詞則毫無意義，因為他自己是本犯的犯罪行為人，當(dāng)然是明知的。另外，從“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞”的客觀要件來看，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體也是指本犯以外的犯罪人。
綜上所述，二審法院維持一審法院對被告人杜某1、張某5、李某6、盛某7、杜某2、陸某8、馬某9犯非法捕撈水產(chǎn)品罪，被告人劉某3、嚴(yán)某4犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪的定罪量刑，是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 陸建紅
江蘇省無錫市中級人民法院 周 科審編∶最高人民法院刑四庭 周 峰）
