《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1268號］方某等組織賣淫案-組織賣淫共同犯罪中的主犯認定及組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的區(qū)分
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一、主要問題
1. 如何認定主要投資人在組織賣淫共同犯罪中的地位、作用?
2. 如何區(qū)分組織賣淫罪與協助組織賣淫罪?
3. 自動投案后在公安機關掌握其主要犯罪事實前未如實供述犯罪事實，其后才如實供述的,能否認定為自首?
二、裁判理由
(一)在組織賣淫共同犯罪中，主要投資人(所有人)一般應認定為主犯
1.組織賣淫罪有主犯、從犯之分
司法實踐中有觀點認為,組織賣淫罪只有主犯，沒有從犯。我們不認同這種觀點。任何一種犯罪,在數人共同犯罪的形態(tài)中，除都是主犯或者共同正犯的情況外,均應按照各自在犯罪中所起到的作用大小，區(qū)分為主犯和從犯。在通常情況下,組織賣淫犯罪涉及的人員較多、關系復雜，既有組織者、各類管理人員,又有一般的服務人員。他們之間有不同的職責分工，共同參與犯罪活動,要根據其行為區(qū)分不同的罪責,確定主犯、從犯。
2.在組織賣淫共同犯罪中,主要投資人一般應認定為主犯
對于主要投資人而言,其實際上是賣淫場所的所有人或實際經營者,雖然通常并不直接參與賣淫場所的日常經營管理,而是通過雇用、指使管理人員負責賣淫場所的日常經營運行，但主要投資人在整個組織賣淫共同犯罪過程中起到了組織、策劃、指揮等主要作用，具有絕對的支配權和領導地位，其他參與組織賣淫犯罪的人員都受其指揮、服從其領導,二者之間是上下級;的關系。故主要投資人在犯罪組織中的地位高、作用大,屬于“幕后黑手”“老板”“大哥”,當然應該對組織賣淫活動承擔全部責任,是第一主犯。
本案中,被告人方某在豪瑞特酒店利用從事服務行業(yè)的便利條件，以招募雇傭、容留等手段,控制多人從事賣淫行為,其已構成組織賣淫罪。方某雖然沒有直接參與賣淫活動的具體事務管理,但其作為會所實際投資人,雇用他人管理賣淫活動,是整個賣淫活動的控制者,起主要作用，是主犯,應當按照其組織的全部犯罪處罰。一、二審法院認定方某系組織賣淫共同犯罪的主犯是正確的。
(二)區(qū)分組織賣淫罪和協助組織賣淫罪的關鍵在于是否實施了管理、控制賣淫活動的組織行為
組織賣淫罪與協助組織賣淫罪二者密切相關,司法實踐中容易混淆。有觀點認為,組織賣淫罪一般是由數人或者多個環(huán)節(jié)組成的共同犯罪行為，凡是共同組織賣淫罪的主犯應當定性為組織賣淫罪,凡是共同組織賣淫罪的從犯應當定協助組織賣淫罪。我們認為這種觀點是片面的,混淆了組織賣淫罪從犯與協助組織賣淫罪的界限。
1. 主觀上形成共同組織賣淫的故意,客觀上有共同的組織賣淫行為者，構成組織賣淫共同犯罪
組織賣淫罪的行為人主觀上要有組織他人賣淫的故意，客觀上要有組織賣淫行為。所謂組織賣淫行為, 般是指以招募、雇傭、容留等手段,管理或者控制多人從事賣淫的行為。認定的關鍵是行為人對賣淫活動有策劃、指揮、管理、控制、安排、調度等組織行為(實行行為),對賣淫者的賣淫活動已經形成有效管理與控制。因此,在組織賣淫活動中對賣淫者的賣淫活動直接實施安排、調度等行為的,也屬于對賣淫者進行管理的組織行為,不論是主犯、從犯,還是實行犯、幫助犯,都應當按照組織賣淫罪定罪處罰，絕不能根據分工或者作用的不同而分別定罪。
本案被告人于振洋在整個犯罪體系中屬于管理賣淫人員的“雞頭",賣淫人員的請銷假、排班、調度、薪酬等都由其控制掌握,其在整個共同犯罪過程中地位極其重要, 僅次于“大老板”方某，負責管理、培訓賣淫女等工作,與般工作人員工作內容不同, 其管理、支配、控制著賣淫活動，也就是與賣淫人員之間存在管理與被管理的關系，這些行為已經超越了單純的幫助行為的界限,其行為實質上屬于管理和控制他人從事賣淫活動,符合組織賣淫罪構成要件，應當以組織賣淫罪定罪處罰。
2. 客觀上只實施了為組織賣淫的人招募、運送人員或者其他協助組織他人賣淫行為的,構成協助組織賣淫罪
組織賣淫罪的行為人主觀方面是組織他人賣淫的犯罪故意，而協助組織賣淫罪的行為人主觀方面是協助組織賣淫活動的犯罪故意。協助組織賣淫行為屬于幫助犯,而幫助犯不實施主行為,因此,協助組織賣淫者所實施的行為不能是前述組織行為(實行行為),否則應當以組織賣淫罪論處。沒有實施組織行為,即不是對賣淫活動直接進行策劃指揮、管理、控制安排、調度,不與賣淫行為發(fā)生直接聯系,而是在外圍協助組織者實施其他行為，如充當保鏢、打手、管賬人或為直接為組織者招募、雇用運送賣淫人員,為賣淫人員安排住處,為組織者充當管賬人、提供反調查信息等行為，這些都不構成組織賣淫罪,而僅構成協助組織賣淫罪。
本案中,被告人張后龍、吳聰、潘強、方勇等分別監(jiān)督會所經營情況，負責保管賣淫活動營業(yè)款,或作為足浴店接待員、保安,負責接待嫖娼人員,推薦、介紹賣淫服務, 領取賣淫提成等,雖然對賣淫場所的正常運行發(fā)揮重要作用,但他們并沒有直接管理和支配賣淫人員,與組織賣淫罪中的“控制多大從事賣淫活動”存在本質上的不同,屬于在組織賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為，符合刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為”的情形, 應當以協助組織賣淫罪定罪處罰。
綜上，一、二審法院認定于振洋構成組織賣淫罪,張后龍、吳聰、潘強、方勇等構成協助組織賣淫罪,是正確的。
(三)自動投案后在公安機關掌握其主要犯罪事實前未如實供述犯罪事實的,不能認定為自首
刑法第六十七條規(guī)定,犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。自首是法定從輕處罰情節(jié)。對于自首的認定,應當嚴格依照法律及相關司法解釋來進行。一般情況下，自首的成立必須具備以下條件:一是自動投案。二是如實供述自已的罪行。本案被告人方某自動投案是沒有異議的,但方某未在到案后的第一時間如實供述自己的罪行,能否認定為自首，在實踐中容易出現爭議。
如實供述自己的罪行是自首成立的重要條件，也是自首的本質特征。如實供述自己的罪行,是指犯罪分子自動投案后,應當“及時”如實供述自已的主要犯罪事實,也就是說，如實供述是有時間要求的。
關于“ 及時”如實供述,根據有關司法解釋,有兩種情形:第一種情形是，被告人在自動投案后,第一次供述時即如實交代自己的主要犯罪事實的,構成自首;即使如實供述后又翻供的,依照《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《自首立功解釋》)第條第二項的規(guī)定，只要在審判決前又能如實供述的,仍然可以認定為自首。這種情況下,犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度比較明顯,其供述有利于降低辦案成本，提高訴訟效率,故無論司法機關在其自動投案前是否已經掌握其主要犯罪事實,都應當認定為自首，以體現法律對自首的鼓勵態(tài)度。第二種情形是,犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有如實交代自己的主要犯罪事實,但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的,依照《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《自首立功意見》)第二條第三款的規(guī)定,應認定為如實供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自動投案時,司法機關尚未掌握其主要犯罪事實,犯罪嫌疑人開始未如實交代,但只要在司法機關掌握其主要犯罪事實之前如實供述的, 仍然構成自首,但在掌握其主要犯罪事實之后,其迫于壓力才如實供述的,則不構成自首。這樣規(guī)定的原因在于,法律對于自首的犯罪嫌疑人依法從寬處理,是因為其體現了犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度,又能節(jié)約司法資源,而犯罪嫌疑人在偵查機關掌握證據后才交代的,并不能體現出其悔罪態(tài)度,案件偵破主要是依靠偵查機關的努力,未體現出節(jié)約司法資源的宗旨,故這種情況不能認定為自首。
本案被告人方某雖主動投案,但其在第一次供述時并未如實交代主要犯罪事實(否認明知會所組織賣淫活動),不屬于“及時”如實供述,不符合《自首立功解釋》第一條規(guī)定的情形;方某在第二次供述時供認犯罪,但此時已有兩名同案被告人(秦輝明、潘強) 證實方某知道會所存在賣淫活動的事實,因此,應視為司法機關已經在方某如實供述前掌握了方某主要的犯罪事實,故也不符合《自首立功意見》第二條規(guī)定的情形。方某在司法機關掌握其主要犯罪事實之前沒有如實供述,其后才交代主要犯罪事實, 已經不具有自首的時間條件,對于案件偵破的作用已經大為減少,不應當認定為自首。但鑒于被告人方某有主動投案情節(jié),且其在庭審時當庭認罪,故法院在量刑時應當考慮上述因素,可以酌情從輕處罰。
綜上,一二審法院認定被告人方某、秦輝明、于振洋構成組織賣淫罪，被告人張后龍吳聰潘強、方勇構成協助組織賣淫罪,認定被告人方某在共同犯罪中系主犯，秦輝明、于振洋系從犯，并根據各被告人具有的從輕處罰情節(jié)分別量刑是適當的。
(撰稿:最高人民法院刑四庭 張劍審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
