刑事審判參考（2019.12 總第119輯）
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深圳市快某科技有限公司、王某等傳播淫穢物品牟利案
一、裁判理由
（一）本案的定性
我國《刑法》第三百六十三條第一款規(guī)定，以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。公訴機關指控被告單位及各被告人犯該條規(guī)定之罪，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和法律規(guī)定判定指控的犯罪是否成立是本案的核心問題。就此，分析如下∶
1.快某公司作為網(wǎng)絡視頻信息服務提供者，應當承擔網(wǎng)絡安全管理義務
視頻信息的海量傳播已經(jīng)成為商業(yè)網(wǎng)絡運營的重要特征，P2P技術對于降低視頻服務企業(yè)的帶寬成本具有重要價值，而緩存服務器技術的支持使視頻文件的傳播速度更快、范圍更廣。以P2P網(wǎng)絡平臺為依托的視頻服務企業(yè)，在網(wǎng)絡信息安全管理中扮演著重要角色。本案被告單位快某公司，是一家流媒體應用開發(fā)和服務供應企業(yè)，其免費發(fā)布快某資源服務器程序和播放器程序，使快某資源服務器、用戶播放器、中心調(diào)度服務器、緩存調(diào)度服務器和上千臺緩存服務器共同構建起了一個龐大的基于P2P技術提供視頻信息服務的網(wǎng)絡平臺。用戶使用快某播放器客戶端點播視頻，或者“站長”使用快某資源服務器程序發(fā)布視頻，快某公司中心調(diào)度服務器均參與其中。中心調(diào)度服務器為使用資源服務器程序的“站長”提供視頻文件轉換、鏈接地址發(fā)布服務，為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務，進而通過其緩存服務器提供視頻存儲和加速服務?？炷彻揪彺娣掌鲀?nèi)存儲的視頻文件，也是在中心調(diào)度服務器、緩存調(diào)度服務器控制下，根據(jù)視頻被用戶的點擊量自動存儲下來，只要在一定周期內(nèi)點擊量達到設定值，就能存儲并隨時提供用戶使用?？炷彻居纱顺蔀樘峁┌ㄒ曨l服務在內(nèi)的網(wǎng)絡信息服務提供者。
快某公司作為快某網(wǎng)絡系統(tǒng)的建立者、管理者、經(jīng)營者，應當依法承擔網(wǎng)絡安全管理義務。1997年公安部發(fā)布的《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》（已修改）明確，任何單位和個人不得利用互聯(lián)網(wǎng)傳播“宣揚淫穢、色情”內(nèi)容的信息，并且應當履行建立健全安全保護管理制度、落實安全保護技術措施等職責。2000年9月國務院發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當向上網(wǎng)用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內(nèi)容合法，不得復制、傳播淫穢、色情信息。2000年12月《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定，對于在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢影片、音像，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。2007年國家廣播電影電視總局、信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》進一步明確，互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務單位提供的、網(wǎng)絡運營單位接入的視聽節(jié)目應當符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，視聽節(jié)目不得含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情活動的內(nèi)容。2012年施行的《全國人民代表大會常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》第五條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧斄⒓赐Ｖ箓鬏斣撔畔?，采取消除等處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的今天，法律沒有苛責互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在其經(jīng)營管理的網(wǎng)站上不允許出現(xiàn)任何違法或不良信息，但要求其嚴格履行網(wǎng)絡安全管理義務，設置必要的監(jiān)管環(huán)節(jié)，及時處置違法或不良信息?？炷彻咀鳛榛ヂ?lián)網(wǎng)信息服務的提供者，作為視聽節(jié)目的提供者，必須遵守相關法律法規(guī)的規(guī)定，對其網(wǎng)絡信息服務內(nèi)容履行網(wǎng)絡安全管理義務。P2P技術容易被用于淫穢視頻、盜版作品傳播，這在行業(yè)內(nèi)已經(jīng)是眾所周知的事實。監(jiān)管淫穢視頻以避免淫穢視頻通過快某網(wǎng)絡傳播，不僅是快某公司作為網(wǎng)絡視頻信息服務提供者的法律義務，更是其應當積極承擔的社會責任。
本案查扣的4臺緩存服務器所存儲的淫穢視頻與快某公司未履行網(wǎng)絡安全管理義務直接相關。在案證據(jù)證明，本案查扣的4臺緩存服務器的所有者是光通公司，快某公司則是該服務器的遠程控制者和日常維護者。快某公司與光通公司的合同簽訂者侯愛嬌是快某公司事業(yè)部下屬市場部運營商合作組員工，負責與運營商簽訂緩存服務器托管等合作合同，其證明自己與光通公司進行了有關合同內(nèi)容的溝通；快某公司的網(wǎng)絡維護員鐘某也證實其為涉案緩存服務器安裝了快某系統(tǒng)軟件，并通過賬戶和密碼來遠程控制和維護。上述證言與光通公司合同簽訂聯(lián)系人、工程師陳輝的證言，以及信息鑒定中心檢驗所證實的遠程控制IP為快某公司所有等證據(jù)內(nèi)容完全相符，印證了快某公司負責涉案4臺緩存服務器的軟件安裝和遠程控制這一事實。關于緩存服務器的內(nèi)容，合同規(guī)定，光通公司提供機柜和接入帶寬及系統(tǒng)所需的硬件設備（4 臺服務器），快某公司提供內(nèi)容數(shù)據(jù)源以及技術解決方案，這說明涉案4臺服務器的內(nèi)容數(shù)據(jù)源由快某公司提供。證據(jù)表明，緩存服務器從網(wǎng)上獲取并存儲視頻文件，系在快某公司調(diào)度服務器的支配下完成。侯愛嬌與鐘某是依崗位職責開展工作，他們的具體操作行為代表快某公司，快某公司應當對涉案合同及起獲的4臺服務器的內(nèi)容負責。就違法內(nèi)容的刪除責任，合同規(guī)定光通公司的刪除義務是以能夠證明所存儲的數(shù)據(jù)違反相關法規(guī)為前提。雖然經(jīng)查緩存服務器內(nèi)的視頻并非不完整數(shù)據(jù)碎片，但是快某公司實際上是4臺服務器的遠程控制者和日常維護者，緩存的視頻文件以快某公司特有的文件格式和特征碼文件名的方式存儲，光通公司不具備審查緩存服務器內(nèi)存儲內(nèi)容合法性的能力。這種形式上的民事約定，不能否定快某公司對其控制、維護的緩存服務器依法要承擔的網(wǎng)絡信息安全責任。另外，關于緩存服務器內(nèi)存儲的淫穢視頻是否為完整視頻的問題，法院認為，涉案4臺服務器的起獲時間是2013年11月18日，快某公司尚未開始碎片化存儲，鑒定意見也證實服務器內(nèi)的視頻文件均為完整存儲方式?？炷彻九c光通公司合同中規(guī)定的“數(shù)據(jù)是……不完整數(shù)據(jù)碎片”與查明事實不符，現(xiàn)有證據(jù)能夠確定涉案起獲的服務器內(nèi)的視頻并非碎片化文件，而是完整視頻文件，而且70%以上為淫穢視頻。
2.快某公司及各被告人均明知快某網(wǎng)絡系統(tǒng)內(nèi)大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動
刑法上的“明知”，司法實踐中一般可以從兩個角度證明∶一是直接證明行為人知道或者因他人告知而知道；二是基于行為人的特定身份、職業(yè)、經(jīng)驗等特點推定其知道。對于單位犯罪而言，要求直接責任人員對于單位傳播淫穢物品行為具有明知，并不要求對于單位傳播淫穢物品的具體方法、技術等完全知曉。具體到本案，并不要求各被告人對于快某公司緩存服務器在調(diào)度服務器的支配下傳播淫穢視頻的具體方法、技術具有認知，只要求各被告人對于快某公司傳播淫穢視頻這一基本事實具有明知即可。根據(jù)快某公司員工的證言，結合本案被告人的供述等眾多言詞證據(jù)均能證明，王某、吳某、張某某、牛某某不僅已經(jīng)知道快某網(wǎng)絡服務系統(tǒng)傳播淫穢視頻，而且已經(jīng)知道快某公司的行為導致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播的事實。證據(jù)還顯示，王某、張某某、牛某某對于緩存服務器實質(zhì)上介入淫穢視頻傳播均已知曉，王某、張某某對于介入傳播的具體技術原理更有深入研究。作為一個自稱“非常重視用戶體驗”的視頻服務提供商，快某公司應當知道其網(wǎng)絡用戶搜索和點擊的視頻內(nèi)容的統(tǒng)計特征。在案扣押的緩存服務器內(nèi)存儲的內(nèi)容多達70%為淫穢視頻，便是這一特征的客觀表現(xiàn)。進一步的證據(jù)是，執(zhí)法部門以各種方式開展了監(jiān)管活動。2012年8月，深圳網(wǎng)監(jiān)針對快某公司未建立信息安全保護管理制度、未落實安全保護技術措施的情況給予行政處罰警告，快某公司接受整改的主要內(nèi)容就是審核和過濾淫穢視頻，其在整改報告中稱審核和過濾的信息類別也主要是“色情過濾”。2013年8月5 日，南山廣電局執(zhí)法人員對快某公司現(xiàn)場執(zhí)法檢查，確認快某公司網(wǎng)站上的淫穢視頻內(nèi)容，隨后作出行政處罰決定。王某作為快某公司的法定代表人授權牛某某代理此事的授權委托書上，明確寫了"涉嫌提供的視聽節(jié)目含有渲染色情活動的內(nèi)容”，證明王某知道快某公司網(wǎng)絡傳播淫穢視頻的事實。
南山廣電局在2013年8月5日對快某公司作出的調(diào)查詢問通知書、2013年9月25日作出的行政處罰事先告知書及2013年10月作出的行政處罰決定書，均明確了調(diào)查和處罰快某公司的原因就是快某公司“提供的視聽節(jié)目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內(nèi)容”。如果說在第一次接受處罰并作出整改時，快某公司的決策者、經(jīng)營者、管理者還有對快某網(wǎng)絡服務系統(tǒng)介入淫穢視頻傳播活動且導致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播并不知情的可能，那么在事隔一年之后，快某公司再次接受處罰并作出整改，而且先后兩次整改的內(nèi)容實際上都是針對快某公司傳播淫穢視頻這一事實，此時快某公司的經(jīng)營者、管理者仍然堅稱不知情，顯然難以置信。上述證據(jù)表明，各被告人在主觀上完全符合單位犯罪所要求的傳播淫穢物品牟利罪的“明知”要件，應予認定。
吳某作為快某事業(yè)部負責人，負責快某事業(yè)部的全面工作，張某某和牛某某均是其下屬，王某、牛某某、何明科等人均證實事業(yè)部的日常工作一般都要先向吳某匯報，可見吳某在快某事業(yè)部擁有決策權、管理權?？炷呈聵I(yè)部管理快某網(wǎng)絡日常工作，全國上千臺緩存服務器進入快某網(wǎng)絡，快某公司均要與合作單位簽訂合同，因而吳某應當明知緩存服務器在快某網(wǎng)絡中的作用。牛某某稱“其定期或不定期會向吳某匯報淫穢視頻的屏蔽情況，每次都是通過電子郵件的形式匯報，吳某審批后其再安排孫丹丹通過電子郵件的方式給深圳網(wǎng)監(jiān)部門發(fā)送淫穢視頻屏蔽情況”。所以吳某不僅知道快某網(wǎng)絡服務系統(tǒng)傳播淫穢視頻，而且知道快某公司的行為已經(jīng)導致淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)上大量傳播。故法院對被告人吳某及其辯護人所提吳某對快某網(wǎng)絡服務系統(tǒng)傳播淫穢視頻并不“明知”的意見，不予采納。
3.快某公司及各被告人放任其網(wǎng)絡服務系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻屬于間接故意
傳播淫穢物品牟利罪的傳播，是指通過播放、陳列、建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢物品讓不特定人感知，以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。根據(jù)張某某的供述及江某明、伍某勇、唐某、鐘某等快某技術開發(fā)人員、服務器維護人員的證言，涉案起獲的4臺緩存服務器內(nèi)的淫穢視頻文件均是快某用戶一周內(nèi)請求點播達到一定次數(shù)以上后被緩存服務器下載存儲下來，并處于提供光通公司用戶在其個人選定的時間和地點獲取的狀態(tài)。雖然沒有證據(jù)直接顯示涉案4臺服務器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次，但快某公司放任其緩存服務器存儲淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時得到加速服務的方式，屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。應當指出，緩存服務器介入視頻傳播中，快某公司在主觀上并沒有對視頻內(nèi)容進行選擇，而只是根據(jù)視頻熱度提供加速服務。也就是說，緩存服務器介入傳播何種內(nèi)容的視頻，不是快某公司主觀意志選擇的結果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務器介入淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網(wǎng)絡上大量傳播的放任。
同時，快某公司及各被告人面對深圳網(wǎng)監(jiān)的行政處罰，在最初應付檢查之后，信息安全組工作幾乎停止，非但沒有開展實質(zhì)性的管理、阻止工作，還采取碎片化存儲的方式企圖規(guī)避法律風險?？炷彻镜膹埬衬?、伍某勇、江某明等技術開發(fā)者均證實，2013年年底以前的視頻文件采用加密的完整存儲方式。2013年年底，為了規(guī)避版權和淫穢視頻等法律風險，在王某的授意下，張某某領導的技術部門開始對快某緩存服務器的存儲方式進行調(diào)整，將原有的完整視頻文件存儲變?yōu)槎嗯_服務器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務器共同下載，每臺服務器保存的均是32M大小的視頻片斷，用戶點播時需通過多臺服務器調(diào)取鏈接，集合為完整視頻播放。碎片化存儲固然有效率較高的特點，但張某某等人供稱∶“2011年年底，完美公司到公司談合作的時候，了解到公司文件存儲的方式，提出這樣的存儲有法律風險，建議最好采用碎片化的存儲方式。2013年年底，反盜版聯(lián)盟說公司的視頻文件有侵權的嫌疑，然后公安機關抱走了公司的幾臺服務器。后王某要求服務器內(nèi)緩存的視頻全部采用碎片化存儲的方式。2014年2月，快某公司的所有緩存服務器都采取了碎片化的存儲方式”“做‘碎片化’就是要規(guī)避法律風險，怕被人告說公司盜版，還有就是規(guī)避淫穢視頻風險。”這證明了王某對于快某網(wǎng)絡傳播淫穢視頻的事實不但明知，而且還著手采取逃避檢查的技術措施，消極對待其監(jiān)管責任，放任大量淫穢視頻經(jīng)由其網(wǎng)絡系統(tǒng)，特別是經(jīng)由其緩存服務器任意傳播。王某的這種意志實際上就是快某公司的意志，而快某公司事業(yè)部的管理者吳某、張某某、牛某某就是這一意志的執(zhí)行者和執(zhí)行監(jiān)督者。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，犯罪的故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度?？炷彻炯案鞅桓嫒说男袨樽阋员砻髌洹胺湃巍钡拈g接故意，足以表明其放任的是正在發(fā)生或可能正在發(fā)生的危害后果。
4.快某公司具備承擔網(wǎng)絡安全管理義務的現(xiàn)實可能，但拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務
任何經(jīng)營策略都應當計算自身承擔法定義務的成本。作為自身技術規(guī)則的設定者，快某公司應當具備網(wǎng)絡視頻服務的信息安全管理能力，問題的關鍵是其愿不愿意把這種能力轉變?yōu)楝F(xiàn)實的行動。具體而言，快某公司的P2P技術不僅使用戶在下載視頻的同時提供了上傳視頻的服務，而且在用戶與用戶之間還介入了自己控制、管理的緩存服務器?？炷秤脩粼邳c播視頻過程中，在擁有視頻的"站長"（或"客戶端"）、緩存服務器、觀看視頻的客戶端之間形成三角關系，快某調(diào)度服務器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器里，而且也向客戶端提供緩存服務器里的淫穢視頻文件。這讓緩存服務器實際上起到了淫穢視頻的下載、儲存、分發(fā)的作用。快某公司根據(jù)某一視頻被點播的次數(shù)來決定是否緩存，并且這個次數(shù)可能因為網(wǎng)絡接入服務商的用戶多少和提供緩存服務的服務器可用存儲空間大小不斷調(diào)整?？炷彻静⒉恢谱骰蛸徺I合法的視頻資源產(chǎn)品，其以搜索點擊數(shù)量決定“緩存”哪些視頻的技術特點，決定了其緩存服務器中存儲的視頻文件必然包括被搜索點擊頻率較高的淫穢視頻。正是快某公司提供的這種介入了緩存服務器的視頻點播服務，以及設立的這種“緩存”技術規(guī)則，決定了其實質(zhì)介入了淫穢視頻的傳播行為。技術是快某公司研發(fā)，技術服務是快某公司提供，技術服務規(guī)則是快某公司設定，快某公司介入視頻傳播的結果體現(xiàn)了快某公司的經(jīng)營策略?！罢鹃L”的發(fā)布、用戶的搜索、用戶點對點的文件傳輸、快某緩存與加速服務，這些關鍵環(huán)節(jié)離開快某公司的調(diào)度服務器都不可能實現(xiàn)。用戶搜索與點播的頻次構成快某公司提供緩存服務的條件，調(diào)度服務器所記錄的信息使快某公司在制定緩存規(guī)則的時候當然可以根據(jù)其主觀意愿設定條件，在點播、緩存環(huán)節(jié)采取限制措施，是快某公司承擔網(wǎng)絡安全管理義務的基本路徑。不論是通過專用程序自動審核還是通過專門人員人工審查，快某公司作為一家網(wǎng)絡視頻信息服務提供商，應當具備相應的安全管理能力，應當付出必需的經(jīng)營成本。
一般來說，網(wǎng)絡視頻服務企業(yè)難以做到屏蔽所有非法視頻，但證據(jù)表明，快某公司連行業(yè)內(nèi)普遍能夠實施的關鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒有認真落實?？炷彻驹?012年被深圳網(wǎng)監(jiān)處罰后，確實設置了信息安全組，開展了一些工作。但一年后，南山廣電局執(zhí)法人員在快某公司牛某某面前當場取證，從快某官網(wǎng)可以非常“便利”地看到淫穢視頻正在快某網(wǎng)絡上傳播。顯然，如果快某公司的“110”不良信息管理平臺有效發(fā)揮作用，檢查屏蔽淫穢視頻工作并不困難。正如牛某某的供述以及快某公司負責信息安全工作的員工證言所稱，“110”不良信息管理平臺，在深圳網(wǎng)監(jiān)驗收合格之后，就基本被擱置，原為應對檢查設立的信息安全組名存實亡。從另一個角度講，快某公司控制著每一臺緩存服務器，能夠輕易調(diào)取所存儲的視頻進行隨機審查，可以輕易判斷和批量清除緩存服務器內(nèi)的淫穢視頻，但快某公司沒有做這種后臺審查工作，放任占存儲量70%的淫穢視頻在自己的緩存服務器中以供加速下載之用。快某公司及王某等人在第一次庭審過程中反復強調(diào)自己對淫穢視頻通過快某技術傳播沒有網(wǎng)絡安全管理義務，既體現(xiàn)出其對法律法規(guī)規(guī)定義務的漠視，也體現(xiàn)出其逃避社會責任的主觀態(tài)度?？炷彻緦τ谛畔⒕W(wǎng)絡安全管理義務不是沒有履行的現(xiàn)實能力，而是沒有切實履行的意愿，其在本案中所表現(xiàn)出的行為屬于拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務的行為。
5.快某公司及各被告人的行為具有非法牟利目的
傳播淫穢物品牟利罪要求“以牟利為目的”，即行為人主觀上具有牟取非法利益的目的。這里的利益，既包括直接利益，也包括間接利益。司法實踐中認定“以牟利為目的”，既包括通過制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品直接獲取對價的目的，也包括通過廣告、流量、用戶數(shù)量等獲得間接收入的目的。淫穢視頻被搜索、點播、下載的數(shù)量越多，淫穢視頻的網(wǎng)絡傳播者所獲取的間接利益可能就越大。所以，以獲取廣告費等間接利益為目的，為吸引網(wǎng)民、增加網(wǎng)站網(wǎng)頁訪問量、提高用戶數(shù)量而在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布、陳列、播放淫穢視頻的行為，應當認定為“以牟利為目的”傳播淫穢物品的行為。
使用快某資源服務器程序發(fā)布、經(jīng)由快某網(wǎng)絡平臺傳播的淫穢視頻的點擊數(shù)量直接影響了播放器的用戶數(shù)量，與快某公司的廣告收益相互關聯(lián)?？炷彻揪C合管理中心財務總監(jiān)劉松濤的證言及其提供的財務報表顯示，快某公司盈利主要來源于快某事業(yè)部，而快某事業(yè)部的主要收入來源于網(wǎng)絡營銷服務，其中資訊快某和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式，即來自快某播放器的安裝和使用。2008年至2013年，快某公司營業(yè)收入逐年快速增長，僅快某事業(yè)部2013年達到人民幣1.4億元，其中資訊快某營業(yè)收入人民幣7046萬元占49.25%、第三方軟件捆綁營業(yè)收入為人民幣3948萬元占27.59%。雖然快某公司自己并未上傳淫穢視頻，但任何網(wǎng)絡用戶均可以使用快某資源服務器程序發(fā)布淫穢視頻?？陀^上，快某公司非但不加監(jiān)管，反而通過有條件的存儲、調(diào)取方式提供網(wǎng)絡支持，為用戶上傳、搜索、點播淫穢視頻提供便利，致使淫穢視頻大量傳播?？炷巢シ牌鬈浖璐说玫酵茝V，快某公司也因此大量獲利。快某資源服務器程序發(fā)布的視頻經(jīng)過快某技術手段加密，只能用快某播放器播放，快某公司因此對于使用快某軟件播放快某視頻過程中的第三方軟件捆綁和廣告資訊等盈利具有獨占性?？炷彻菊抢眠@種獨占性特點，不斷通過提供緩存技術支持等方法改善用戶體驗，增加用戶數(shù)量和市場占有率，進而提升快某資訊廣告或捆綁推廣軟件的盈利能力，增加收入?？炷彻久髦淇炷耻浖涂炷尘W(wǎng)絡平臺被用于傳播淫穢視頻而不予監(jiān)管，反而用緩存服務器加速傳播，這一放任行為在客觀上對淫穢視頻在網(wǎng)絡上傳播起到了推波助瀾的作用，也由此讓快某播放器的下載和使用產(chǎn)生的利益隨之迅速增加?？炷彻久髦渚W(wǎng)絡上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關系，仍放任其網(wǎng)絡系統(tǒng)被繼續(xù)用于傳播淫穢視頻，應當認定為具有非法牟利目的。
6.本案既不適用“技術中立”的責任豁免，也不屬于“中立的幫助行為”司法實踐對于技術中立的肯定，意在鼓勵技術創(chuàng)新和發(fā)展，但技術是人類利用自然規(guī)律的成果，在一定程度上受到技術提供者和使用者意志的控制和影響，并體現(xiàn)技術提供者和使用者的目的和利益。技術本身的中立性與技術使用者的社會責任、法律責任的關系，實質(zhì)上反映了技術使用方式對社會發(fā)展起到了推動進步還是阻礙進步的作用。以技術中立原則給予法律責任豁免的情形，通常限于技術提供者，對于實際使用技術的主體，則應視其具體行為是否符合法律規(guī)定進行判斷。惡意使用技術危害社會或他人的行為，應受法律制裁?？炷彻窘^不單純是技術的提供者，"站長"或用戶發(fā)布或點播視頻時，快某公司的調(diào)度服務器、緩存服務器參與其中，快某公司構建的P2P網(wǎng)絡平臺和緩存加速服務都讓其成為技術的使用者，同時也是網(wǎng)絡視頻信息服務的提供者?？炷彻驹谔峁㏄2P視頻技術服務和緩存技術服務時，雖然客觀上沒有對視頻內(nèi)容進行選擇，但當其明知自己的P2P視頻技術服務被他人利用傳播淫穢視頻，自己的緩存技術服務被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具，自己有義務、有能力阻止而不阻止時，快某公司就不可能再獲得技術中立的責任豁免?？炷彻境鲇谀怖康模宦男邪踩芾砹x務，繼續(xù)放任他人利用快某網(wǎng)絡大量傳播淫穢視頻，且自己的緩存服務器也介入傳播，在技術使用過程中明顯存在惡意，應當承擔相應的法律責任。
基于技術中立原則的要求，在信息網(wǎng)絡傳播權保護領域，技術的提供者需要盡到合理的注意義務，從而產(chǎn)生所謂“避風港”規(guī)則，行為人只要及時停止侵權便免除侵權責任。這一規(guī)則在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中規(guī)定為，當網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為時，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡服務提供者如果并不明知作品、表演、錄音錄像制品系侵權時，接到通知后，未采取必要措施的，網(wǎng)絡服務提供者應當承擔責任；網(wǎng)絡服務提供者接到通知后采取了必要措施的，則不需要承擔責任。設立該項規(guī)則的目的在于保護單純的網(wǎng)絡服務提供者不因網(wǎng)絡中海量的作品、表演、錄音錄像制品中存在侵權內(nèi)容而被追究侵權賠償責任，以促進網(wǎng)絡服務的發(fā)展。辯護人認為基于“避風港”規(guī)則，快某公司作為網(wǎng)絡服務提供者可適用《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的規(guī)定免除責任。必須指出，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第三條明確規(guī)定，“依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護。權利人行使信息網(wǎng)絡傳播權，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益"。也就是說，“避風港”規(guī)則保護的對象是合法的作品、表演、錄音錄像制品，而淫穢視頻內(nèi)容違法，嚴重危害青少年身心健康和社會管理秩序，屬于依法禁止提供的對象，不屬于信息網(wǎng)絡傳播權保護的范圍，當然不適用著作權法意義上的“避風港”規(guī)則。
關于緩存服務器內(nèi)存儲視頻的“緩存”狀態(tài)問題是否應適用“避風港”規(guī)則免責問題，經(jīng)查，知識產(chǎn)權法領域基于“避風港”規(guī)則免責的緩存是指“斷電即被清除的臨時存儲”。而本案緩存服務器內(nèi)存儲的視頻，均根據(jù)視頻點擊量自動存儲下來，只要在設定的周期內(nèi)點擊量達到要求，就能長期存儲并隨時提供用戶使用。故本案快某公司的緩存服務器或緩存技術中的“緩存”概念，并非計算機信息系統(tǒng)中通常意義上“斷電即被清除的臨時存儲”，而是對符合設定條件內(nèi)容的硬盤（服務器）存儲，不屬于知識產(chǎn)權法領域“避風港”規(guī)則免責的“緩存”類型。
本案另一個值得關注的問題是關于快某公司的行為是否屬于“中立的幫助行為”。中立的幫助行為，是指外表上屬于日常生活行為、業(yè)務行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人的犯罪起到促進作用的情形。中立的幫助行為是以幫助犯為視角在共同犯罪中討論中立性對于定罪量刑的影響，而實行行為不存在“中立性”問題?？炷彻镜木彺娣掌飨螺d、存儲并提供淫穢視頻傳播，屬于傳播淫穢視頻的實行行為，且具有非法牟利的目的，不適用于共同犯罪中的中立的幫助行為理論。辯方以行為的中立性來否定快某公司及各被告人責任的意見，不應采納。
7.快某公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪
我國《刑法》第三十條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。從主體身份看，快某公司通過調(diào)度服務器為使用資源服務器程序的“站長”提供視頻文件轉碼、鏈接地址發(fā)布服務，為使用快某播放器的用戶提供搜索、下載、上傳服務，進而通過其緩存服務器提供視頻存儲和下載加速服務，快某公司屬于網(wǎng)絡信息服務提供者，應當依法承擔網(wǎng)絡安全管理義務。從客觀行為看，快某公司在明知快某網(wǎng)絡服務系統(tǒng)被眾多“站長”（用戶）用于傳播淫穢視頻的情況下，有能力但拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務，甚至采取技術措施規(guī)避法律責任，放任他人利用自己的網(wǎng)絡技術服務傳播淫穢視頻，放任自己的緩存服務器被他人利用介入淫穢視頻的傳播之中，導致淫穢視頻大量傳播的嚴重危害后果。從主觀認知來看，快某公司曾因傳播淫穢視頻等網(wǎng)絡信息安全問題被采取行政處罰措施，王某、張某某、牛某某等人亦曾多次供述知道快某傳播淫穢視頻的問題，足以認定快某公司明知其網(wǎng)絡服務系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻。從犯罪目的來看，由于大量淫穢視頻得以通過快某網(wǎng)絡服務系統(tǒng)傳播，快某播放器的用戶數(shù)量和市場占有率得以提高，快某資訊和捆綁軟件的盈利能力得以提升，快某公司拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務，具有非法牟利目的?？炷彻镜男袨榉稀缎谭ā返谌倭龡l規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件?？炷彻久髦炷尘W(wǎng)絡服務系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻，但出于擴大經(jīng)營、非法牟利目的，拒不履行監(jiān)管和阻止義務，放任其網(wǎng)絡平臺大量傳播淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，應當依法追究刑事責任。
單位犯罪中直接負責的主管人員，是在單位實施犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人。王某在快某公司傳播淫穢視頻牟利犯罪行為中起到了決定、批準、授意、縱容、指揮等作用。張某某、牛某某則是快某公司和王某意志的執(zhí)行者，不僅明知快某公司傳播淫穢視頻牟利的行為，而且為了快某公司實現(xiàn)非法牟利目的，在管理過程中指揮和監(jiān)督下屬員工積極落實單位和王某的決定，在快某公司傳播淫穢視頻牟利犯罪行為中起到了縱容、指揮等作用。吳某系快某事業(yè)部的總經(jīng)理，負責整個快某事業(yè)部的工作，具有領導、管理、監(jiān)督職責。對于快某公司存在的傳播淫穢視頻問題，張某某稱，在公司產(chǎn)品會上說起快某涉黃，吳某的態(tài)度是“內(nèi)容的事情找王某做決策”，可見吳某采取了推脫、回避的態(tài)度。同時，吳某對于快某事業(yè)部審核過濾淫穢信息工作停滯一事，亦負有督促有效運轉之責，但其放任不管，實際上體現(xiàn)了快某公司對傳播淫穢視頻的“放任”意志。王某、張某某、吳某、牛某某均應作為快某公司直接負責的主管人員承擔相應的刑事責任。
（二）本案的量刑
我國《刑法》第三百六十六條規(guī)定，單位犯本節(jié)第三百六十三條……規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。關于該罪的刑罰適用標準，最高人民法院、最高人民檢察院先后于2004年和2010年發(fā)布了《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》。前者，針對直接傳播電子淫穢信息的犯罪行為規(guī)定了定罪量刑標準；后者，重點就網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者、廣告主、第三方支付平臺等涉及淫穢電子信息的犯罪補充規(guī)定了定罪量刑標準。本案公訴機關在起訴書中指控被告單位及各被告人犯傳播淫穢物品牟利罪情節(jié)特別嚴重，法院認為，應當根據(jù)上述法律規(guī)定并結合本案情節(jié)就刑罰適用問題進行分析。
1.快某公司的行為不屬于司法解釋規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴重”的情形
第一，快某公司對于特定視頻是否淫穢視頻缺乏事先的明知?！笆孪让鞔_知道是淫穢電子信息”與“明知其網(wǎng)絡平臺上存在淫穢電子信息”所表達的主觀明知內(nèi)容完全不同，前者是針對特定視頻文件，后者是針對網(wǎng)絡平臺所傳播的內(nèi)容包括哪類信息。本案中，快某公司在提供視頻發(fā)布、點對點鏈接、緩存加速等服務時，并沒有事先設置有效的內(nèi)容審查技術環(huán)節(jié)或監(jiān)管措施?？炷彻局饔^方面雖然明知自己的網(wǎng)絡平臺上存在淫穢視頻，但就本案緩存服務器內(nèi)檢驗出的淫穢視頻而言，沒有證據(jù)表明快某公司事先明確知道其中不特定的任一視頻是否為淫穢視頻（服務器目錄中均以特征碼作為文件名）。雖然本案能夠認定快某公司控制下的緩存服務器參與了淫穢視頻的傳播，但無法認定快某公司有針對性地實施了上傳、下載和存儲、提供淫穢視頻的行為。
第二，快某公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。一方面，從行為人的意志因素上說，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明快某公司“希望”淫穢視頻通過快某網(wǎng)絡平臺大量傳播。實際上，緩存服務器提供加速服務符合淫穢網(wǎng)站“站長”的直接傳播故意和點播用戶的自主選擇意愿，快某公司采取了聽之任之的放任態(tài)度。另一方面，本案沒有證據(jù)證明快某公司與淫穢網(wǎng)站的站長或其他發(fā)布淫穢視頻的用戶之間存在共謀?？炷彻緹o論是提供快某視頻客戶端軟件、服務器軟件，還是提供緩存服務器的儲存、加速服務，無論是針對服務對象還是服務內(nèi)容，都沒有進行區(qū)分或選擇，無法認定快某公司與淫穢網(wǎng)站等具有直接故意的淫穢視頻傳播者之間具有犯意聯(lián)絡。緩存服務器內(nèi)大量淫穢視頻的存在，是淫穢網(wǎng)站、用戶（每一個用戶既是下載者也是上傳者）的直接故意和快某公司的間接故意交織在一起共同作用的結果。同時，本案沒有快某網(wǎng)站“發(fā)布”緩存服務器內(nèi)這些淫穢視頻的直接證據(jù)，用戶從緩存服務器下載淫穢視頻的數(shù)量，特別是用戶下載淫穢視頻文件時由快某公司緩存服務器提供支持（加速服務）的比例亦無從知曉。在此情形下，要求被告人承擔與淫穢網(wǎng)站等具有直接故意的傳播者相同的刑事責任，有客觀歸責之弊，違背主客觀相一致的原則。
第三，快某公司的放任傳播與技術介入的非直觀性是本案的重要特征。傳統(tǒng)的傳播行為，一般由淫穢網(wǎng)站站長或用戶以直觀陳列的方式實施，傳播者直接將淫穢視頻鏈接放到網(wǎng)上提供給他人點播，或直接展示播放，或直接提供下載服務。比較而言，在單純的P2P傳播模式下，快某公司提供的是在用戶之間建立鏈接渠道的程序，難以認定快某公司是淫穢視頻的內(nèi)容提供者；但在運用緩存服務器提供加速服務的傳播模式下，快某公司放任其緩存服務器參與淫穢視頻的傳播過程，卻沒有開展有效的事前審查或后臺審查，刑法應當責難此種不履行法定義務的行為。但即便是緩存服務器介入視頻傳播過程中，也不是直接提供緩存服務器的鏈接，而是用戶點擊淫穢網(wǎng)站上的鏈接后，快某公司的緩存服務器才因調(diào)度服務器的指揮提供加速服務，其實現(xiàn)方式更多地體現(xiàn)出網(wǎng)絡技術的后臺傳輸特點，技術介入的非直觀性特征明顯?？紤]快某公司的放任傳播方式的非直觀性與傳統(tǒng)直觀陳列方式傳播的區(qū)別以及技術介入性特點，單純以緩存服務器內(nèi)實際存儲的淫穢視頻數(shù)量來評價快某公司及各被告人的刑事責任，過于嚴苛。
第四，快某公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數(shù)額難以認定?，F(xiàn)有證據(jù)可以認定快某公司及各被告人之所以放任淫穢視頻傳播，目的是利用淫穢視頻傳播帶動用戶增加從而產(chǎn)生更多收入，且實際獲利巨大。但應當看到，現(xiàn)有證據(jù)不能證明快某公司經(jīng)營的網(wǎng)絡平臺通過傳播淫穢視頻直接收取費用，難以區(qū)分快某公司現(xiàn)有營業(yè)收入中具體有哪些屬于傳播淫穢視頻所得，哪些是合法經(jīng)營所得。實際上，快某公司及各被告人在經(jīng)營視頻點播業(yè)務過程中，主觀上兼有合法經(jīng)營目的和非法牟利目的，客觀上難以即時區(qū)分合法視頻點播服務和非法視頻點播服務?？炷彻精@利方式的間接性決定了這種合法經(jīng)營和非法經(jīng)營的混同存在，所反映出的主觀惡性和行為的社會危害性，比純粹以淫穢物品傳播為專營業(yè)務的淫穢網(wǎng)站要小。但需要指出的是，間接獲取非法利益的目的包含在刑法所規(guī)定的非法牟利目的范疇之內(nèi)，只是間接獲利與直接獲利在刑罰適用標準方面有所區(qū)別。
第五，本案“犯罪情節(jié)”的認定應該充分考量網(wǎng)絡信息平臺傳播特點。點對點視頻傳播技術更新速度快，傳播能力迅速攀升，其所產(chǎn)生的正面或負面影響，均與傳播淫穢物品牟利罪刑法條文和司法解釋制定時的情形難以同日而語。緩存服務器參與下的P2P視頻點播技術使淫穢物品傳播產(chǎn)生了超高速率、超大范圍的傳播效果，緩存服務器提供存儲服務的淫穢視頻數(shù)量動輒數(shù)以萬計。故不宜按照相關司法解釋所規(guī)定的傳播淫穢視頻牟利罪的數(shù)量標準來確定刑罰?？茖W技術的應用必須符合法律規(guī)范，法律也應當鼓勵優(yōu)先運用技術措施解決技術問題，從而使科學技術具有更大的發(fā)展空間。本案應當充分考量科技發(fā)展的特殊性，將新類型網(wǎng)絡傳播淫穢物品犯罪的量刑方法區(qū)別于傳統(tǒng)傳播行為，體現(xiàn)謙抑性，實現(xiàn)罪責刑相統(tǒng)一。
綜合主客觀方面，快某公司緩存服務器內(nèi)存儲的淫穢視頻數(shù)量與相關司法解釋中數(shù)量標準規(guī)定的情形不同，本案不宜適用現(xiàn)有司法解釋中的數(shù)量標準認定“情節(jié)特別嚴重”。
2.快某公司放任淫穢視頻大量傳播并獲取巨額非法利益應當認定為“情節(jié)嚴重”
“情節(jié)嚴重”，是出于立法技術的考慮而對犯罪情形的綜合表述。一方面，立法者不能預見所有情節(jié)嚴重的情況而作出明確具體的規(guī)定。另一方面，即使有所預見，也不能使用冗長表述而使刑法喪失簡明價值。傳播淫穢物品牟利罪中的“情節(jié)嚴重”，是法定刑升格的依據(jù)。在司法實踐中，這種情節(jié)可以根據(jù)具體案情綜合判定。就本案而言，深圳網(wǎng)監(jiān)和南山廣電局先后兩次針對快某公司存在的網(wǎng)絡信息安全問題進行行政處罰，快某公司及各被告人明知這些執(zhí)法活動的具體指向就是其網(wǎng)絡上存在的涉嫌傳播淫穢、侵權等網(wǎng)絡違法犯罪行為，消極對待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實質(zhì)，繼續(xù)放任自己控制的緩存服務器被他人利用并提供加速服務，放任快某網(wǎng)絡平臺大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會危害性，顯然大于一般的傳播淫穢物品牟利行為。淫穢視頻污染網(wǎng)絡環(huán)境，尤其對青少年身心健康帶來巨大損害，因此我國法律法規(guī)明確規(guī)定了網(wǎng)絡信息服務提供者的網(wǎng)絡信息安全管理責任。綜合考慮快某公司拒不履行視頻信息服務企業(yè)的網(wǎng)絡安全管理義務，放任其網(wǎng)絡系統(tǒng)被用于傳播淫穢信息，兩次受到行政處罰后仍以作為的形式掩蓋不作為的實質(zhì)，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，法院認為，應當依據(jù)《刑法》第三百六十三條第一款的規(guī)定，認定為“情節(jié)嚴重”。
【編后語】
本案的焦點在于快某公司及其主要負責人在提供視頻分享軟件及相關技術平臺服務的過程中，是否觸犯刑法、構成犯罪以及如何進行量刑。
因快某軟件的普及、用戶達數(shù)千萬，因此本案具有十分廣泛的社會影響，自立案伊始就已經(jīng)受到社會各界關注。而案件的審理過程經(jīng)視頻直播后，進一步引發(fā)了社會各界網(wǎng)民對該案案情以及對快某公司是否構成刑事犯罪的熱烈討論。其中，有觀點認為，快某公司只是技術的提供者，根據(jù)技術中立的原則其不應被指責；也有觀點認為，快某雖然應該被道德譴責或民事處罰，但尚不足以觸犯刑律。最終法院對快某公司及被告人予以刑事處罰，對于像快某這樣的互聯(lián)網(wǎng)平臺公司是否負有網(wǎng)絡安全管理的法律義務給出了明確的答案。
該案在量刑時，充分考量本案案情特點，將新類型網(wǎng)絡傳播淫穢物品犯罪的量刑方法與傳統(tǒng)的傳播行為相區(qū)別，就獲利數(shù)量、情節(jié)認定等方面考慮了網(wǎng)絡技術的特殊性，從而體現(xiàn)謙抑性，實現(xiàn)了罪責刑相統(tǒng)一。
綜合而言，該案的審理和最終裁判結果促進了社會各界對于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的認識，讓全民了解到互聯(lián)網(wǎng)領域并非法外之地，讓互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者認識到自身工作內(nèi)容中哪些是法律禁止的紅線，從而在整體上推動了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)環(huán)境的規(guī)范以及社會對互聯(lián)網(wǎng)的正確認識。
（撰稿∶北京市海淀區(qū)人民法院 張 鵬 計莉卉審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
