刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1298號］吳某某非法經(jīng)營同類營業(yè)、對非國家工作人員行賄案-非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體范圍及對“同類營業(yè)”的準確理解
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一、主要問題
1.吳某某作為國有控股公司的經(jīng)理， 是否符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件？
2.《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》是否可作為認定“同類營業(yè)”的依據(jù)？對“同類營業(yè)”應堅持怎樣的判斷標準？
3.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的社會危害性如何判斷？
二、裁判理由
(一) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“國有公司、企業(yè)”不限于國有獨資公司、企業(yè) 《刑法》第一百六十五條規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是“國有公司、企業(yè) 的董事、經(jīng)理”。通常而言， 刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企 業(yè)?！靶谭ㄒ饬x上的國有公司僅指國家出資的國有獨資公司， 不包含國有資本控 股公司、國有資本參股公司等其他類型的國家出資企業(yè)。“據(jù)此、有觀點認為， 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體必須是國有獨資公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理、而本案中， 農(nóng)銀國聯(lián)系國有控股公司， 不屬于《刑法》意義上的“國有公司、企業(yè)”、故被 告人吳某某不具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體資格。我們認為， 上述觀點缺乏法 律依據(jù)?！皣泄酒髽I(yè)的董事經(jīng)理”并非“國有公司、企業(yè)”與“董事、經(jīng)理” 兩個詞語的簡單拼接組合， 認為“國有公司、企業(yè)”僅限于國有獨資公司、企業(yè)， 進而得出“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”僅限于國有獨資公司、企業(yè)的董事、 經(jīng)理的觀點不符合立法本意。
隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入推進， 市場經(jīng)濟體制的完善， 國有經(jīng)濟更多的以國 有控股、參股的形式出現(xiàn)， 而《刑法》存在大量以“國有公司、企業(yè)人員”為特 殊主體的罪名， 如按照上述觀點， 則相關罪名面臨著被虛置的窘境， 不利于對犯 罪的打擊。為了順應經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實，最高人民法院先后頒布了多個規(guī)范性文件， 在堅持國有公司、企業(yè)既定外延(僅限于國有獨資公司) 的基礎上， 對“國有公 司、企業(yè)人員”的范圍進行了逐步的擴大。其中， 2005 年《最高人民法院關于 如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》明確“國 有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務的人員， 以國有公司、企業(yè)人 員論”之后，針對多次委派層層委派等問題， 2010 年《最高人民法院、最高人 民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》 (以下簡稱《意見》) 第六條規(guī)定， “經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定， 代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中 從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員?！?nbsp;綜上， 《刑法》意義上“國有公司、企業(yè)”還僅限于國有獨資公司、企業(yè)， 但“國 有公司、企業(yè)人員”的外延已經(jīng)進行了調整。換句話說， 經(jīng)委派到國家出資企業(yè) 中從事公務的人員， 雖然其所任職的企業(yè)不能被認定為《刑法》意義上的“國有 公司、企業(yè)”，甚至委派他的單位也不是刑法意義上的“國有公司企業(yè)”，但其 本人在符合特定條件的情況下， 仍可以被認定為“國有公司、企業(yè)人員”。所謂 符合特定條件， 主要從以下三個方面考察： 一是委派的主體。適格的委派主體應 當是國有公司、企業(yè)， 或者國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責 的組織。二是委派的實質內(nèi)容， 即委派是否體現(xiàn)國有單位、組織的意志。至于委 派的具體形式、被委派單位是否通過特定程序對被委派人員進行任命等， 均不影 響委派的認定。三是是否從事公務， 主要體現(xiàn)為“從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、 管理工作”。
本案中， 省農(nóng)行系國有控股公司， 被告人吳某某是由省農(nóng)行黨委研究決定， 以中 國農(nóng)業(yè)銀行總行發(fā)文推薦的方式， 推薦吳某某為國有控股的農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理(正 處級)人選，作為“總經(jīng)理”，其職務范圍無疑屬于《意見》所規(guī)定的“組織、 領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。綜上， 吳某某符合國家出資企業(yè)中“國家工作 人員”的認定條件， 屬于“國有公司、企業(yè)人員”。而無論從語義解釋， 還是從 體系解釋等角度出發(fā)， “國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”都應當被認定是“國有 公司、企業(yè)人員”的子概念， 是國有公司、企業(yè)人員”的特定部分。吳某某經(jīng)委派， 擔任國有控股公司的總經(jīng)理， 符合《刑法》第一百六十五條“國有公司、企 業(yè)的董事、經(jīng)理”的規(guī)定。綜上所述， 被告人吳某某具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的 主體資格。
(二)吳某某的行為屬于“同類營業(yè)”行為
根據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》，吳某某所開展的業(yè)務對應的分類是“財務管理咨詢”， 而農(nóng)銀國聯(lián)工商登記資料顯示其經(jīng)營范圍為“投資管理； 企業(yè)管理咨詢； 利用自 有資金對外投資”，并不包括“財務管理咨詢”，且兩者所屬類別亦有所區(qū)別。 盡管如此，我們認為這并不影響非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認定，具體理由如下： 首先， 私法領域， 法無明文禁止即可為。根據(jù)公司法的相關規(guī)定， 公司的經(jīng)營活動即便超出了其營業(yè)執(zhí)照標示的范圍， 只要不違反國家禁止性規(guī)定， 都不應當被 認定為無效。故農(nóng)銀國聯(lián)法務主管所稱的“企業(yè)管理咨詢是指我們對其他企業(yè)提出管理意見， 也包括為資金方和資金提供方提供服務， 收取中介費， 撮合資金供 方和需方達成協(xié)議， 更接近于農(nóng)銀國聯(lián)對自身經(jīng)營范圍的理解。并且， 農(nóng)銀國聯(lián)也曾以“農(nóng)銀無錫”名義做過融資咨詢業(yè)務該融資咨詢業(yè)務與吳某某所從事的蘇 寧集團、豐盛集團融資業(yè)務并無本質區(qū)別。綜上， 農(nóng)銀國聯(lián)可以從事財務顧問業(yè) 務，吳某某及其來恩公司的行為屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。
其次， “同類營業(yè)”并非“同樣營業(yè)”。吳某某因自身資金實力限制， 而將相關 業(yè)務做成了財務顧問形式。但事實上， 對于豐盛集團而言， 其只需要在自己可接 受的融資成本范圍內(nèi)實現(xiàn)融資即可， 至于是通過財務顧問形式， 還是債權投資形 式均可接受。因此， 如果僅僅將該筆業(yè)務作為財務顧問業(yè)務看待， 進而審查農(nóng)銀 國聯(lián)是否進行“同樣營業(yè)”，是相對片面的。我們應當將該筆業(yè)務作為一次交易機會， 審查農(nóng)銀國聯(lián)是否可以在自己的業(yè)務范圍內(nèi)滿足相對方的融資需求， 即審 查農(nóng)銀國聯(lián)是否有“同類營業(yè)”。經(jīng)查， 農(nóng)銀國聯(lián)的經(jīng)營范圍包括債權投資， 其 也有實力通過優(yōu)先劣后等形式完成債權投資。故即便認為農(nóng)銀國聯(lián)不具備財務顧 問的業(yè)務范圍， 農(nóng)銀國聯(lián)也完全可以在自己登記的業(yè)務范圍內(nèi)實現(xiàn)與豐盛集團的 交易。吳某某在北京總部未對“六合文化城”項目表態(tài)的情況下， 對于其利用職 務之便獲知的豐盛集團 30 億元融資項目未作匯報，剝奪了本公司的交易機會， 屬于同類營業(yè)行為。需要說明的是， 被告人吳某某利用其擔任農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理期 間獲得的交易信息及前期所做工作， 通過其他公司運作蘇寧集團、豐盛集團的融資項目， 將本應屬于農(nóng)銀國聯(lián)的交易機會據(jù)為有， 行為構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，而非受賄罪。
(三)吳某某的行為具有社會危害性
認定某一行為是否構成犯罪， 不僅要看該行為是否符合犯罪構成要件還要審查該 行為是否具有社會危害性， 即是否侵害刑法所保護的法益。本案中， 被告人吳某某及其來恩公司在運作蘇寧集團、豐盛集團融資項目過程中， 融資交易基本上得 到了履行， 交易各方的利益沒有受損， 甚至可以說， 各方還不同程度的從交易行 為中獲利。但是， 競業(yè)禁止規(guī)則是市場經(jīng)濟的基本規(guī)則， 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是 競業(yè)禁止規(guī)則在刑法中的體現(xiàn)， 其所保護的法益并非交易各方的利益， 而是正常的市場秩序以及國有公司、企業(yè)的利益。吳某某私下?lián)屨嫁r(nóng)銀國聯(lián)的交易機會， 其行為損害了農(nóng)銀國聯(lián)的利益， 危害了公司管理秩序和市場秩序， 具有社會危害性， 且獲取非法利益數(shù)額特別巨大， 應依《刑法》以制裁。一審判決、二審裁定是正確的。
(撰稿：江蘇省淮安市中級人民法院時恒支、王廣田；
審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
