刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究和說明問題，如有侵權，立即刪除。
［第1313號］佟某1、牛某2私分國有資產，佟某1挪用公款、受賄案-如何認定國企改制期間和國家出資企業(yè)中的職務犯罪
一、主要問題
1.在企業(yè)改制期間隱匿國有資產， 轉為國家參股、眾多經營管理人員和職工持股 的改制后企業(yè)的行為，構成貪污罪還是私分國有資產罪？
2.經集體研究決定， 使用單位定期銀行存單質押， 貸款供他人使用的行為， 是否 構成挪用公款罪？
3.如何準確區(qū)分借款和“以借為名”的受賄行為？
二、裁判理由
(一) 在企業(yè)改制期間隱匿國有資產， 轉為國家參股、眾多經營管理人員和職工 持股的改制后企業(yè)的行為，應以私分國有資產罪論處
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》) 第二條第二款規(guī)定的以貪污罪定 罪處罰的情形，主要針對由少數人共同實施，企業(yè)其他人員不知情或不知實情， 分取利益范圍以參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等少數某 一層面的人(如企業(yè)管理層) 為限的情形， 而對由單位決定并統(tǒng)一組織實施， 在 企業(yè)內部一定程度公開， 企業(yè)不同層面的多數人員獲得利益的情形， 一般應當認 定為私分國有資產罪。
就本案而言， 被告人佟某1作為阜汽總公司主要負責人， 牛某2作為阜汽總公司 財務科長， 在改制過程中所作出的決定或利益取舍時的選擇， 都可能與履行職責 密切聯(lián)系， 必須對所體現(xiàn)的是單位意志還是個人意志加以考量， 不能簡單地以沒 有經過企業(yè)集體研究決定而予以否定。佟某1、牛某2隱瞞內部銀行利息這一具 體行為雖然不為評估小組或阜汽總公司其他高管所知曉， 但改制時將低評國有資 產， 以及重復計提交建基金虛增債務等具體行為， 在阜汽總公司、評估小組內部 具有一定的公開性， 部分人員甚至不同程度地實際參與， 而大部分普通職工因沒 有具體決策權， 實際不了解企業(yè)的重大決策和具體部署， 也符合企業(yè)經營的客觀 實際。改制伊始，阜汽總公司即把普通職工自愿入股，經營管理人員必須入股，鼓勵管理層多持股實現(xiàn)集體控股， 法人代表持大股的募股原則予以公布。評估期 間面向企業(yè)全體職工的募股宣傳即已展開，評估報告獲得批準后始頒布募股章 程、股份制改制方案， 秉承前述原則對募股對象、原則及限額等問題作出了具體 規(guī)定。除國有股外， 入股阜汽集團的經營管理人員、普通職工雖然僅占阜汽總公 司所有在職職工的 32％，但參股人數仍高達 180 余人，既包括佟某1、尚丙啟 等集團高管， 又包括牛某2、張躍等中基層管理人員， 還包括自愿入股的千余名 普通職工，而佟某1、牛某2僅分別持 6.6％、 0.67％的股份。沒有入股的普通 職工或因經濟困難， 或因不看好改制企業(yè)前景， 自愿放棄入股， 并非遭到他人蓄 意阻止； 針對高中級管理層無力承擔巨額股金的募股困局， 阜汽總公司頒布實施 以改制企業(yè)資產擔保的貸轉股方案，最終經營管理層共持有 60.34％的股份，系 改制既定目標和強制管理層入股的結果， 而非佟某1、牛某2積極追求目標的實 現(xiàn)。由此可見佟某1、牛某2借改制之機， 通過虛列債務、隱瞞收入手段降低國 有經營性凈資產數額時， 主要目的是降低國有股份比例， 以期完成管理層集體控 股、法人代表持大股的改制目標， 并為改制后的企業(yè)以及阜汽總公司全體職工謀 取利益， 而非實現(xiàn)個人或少數人非法占有國有資產的目的， 所實施的前述行為體 現(xiàn)為單位意志， 并在阜汽總公司內部具有一定的公開性， 對二人應以私分國有資 產罪論處。
(二) 經單位集體研究決定， 使用單位定期銀行存單質押， 貸款供他人使用的行 為，不構成挪用公款罪
國有企業(yè)改制政策性較強， 一些地方出臺的政策與中央政策存在一些出入， 鼓勵、 支持甚至要求管理層持大股， 并為此提供相關配套措施， 原管理人員為加快企業(yè) 改制進程， 或直接用企業(yè)資金入股， 或用企業(yè)資金、財產擔保入股， 違規(guī)違法現(xiàn)象較為普遍，有的還得到了地方政策的認可或者有關部門批準。為此，《意見》 規(guī)定， “對于特定歷史條件下， 為了順利完成企業(yè)改制而實施的違反國家政策法律規(guī)定的行為， 行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯， 情節(jié)較輕， 危害不大的， 可以不作為犯罪處理?！?/p>
就本案而言， 阜汽總公司改制委員會秉承阜陽市政府關于經營管理層控股、法人 代表持大股的精神所制定的、經市政府批準的募股章程和改制方案， 明確要求副 科級以上管理層必須認繳數額不等的股份， 佟某1、尚丙啟、于業(yè)平等高管必須認購數百萬元、數十萬元不等的股份， 這對區(qū)域經濟較為落后、薪酬水平總體偏 低的經營管理層而言根本無力承擔， 少數高管甚至表示即便卸任職務也無法足額 出資， 經阜汽集團股東大會批準的企業(yè)內部貸款方案應運而生。在整改改制遺留 問題， 限期繳納未到位股金時， 阜汽集團經營管理層仍普遍反映經濟困難， 無力 補繳全部的缺額股金， 佟某1提議由阜汽集團提供擔保， 各位高管從銀行貸款繳 納缺額股金并支付貸款本息， 各高管均表示同意或默許， 在銀行職員到阜汽集團 集中辦理貸款手續(xù)時， 高管均在貸款合同、擔保合同等貸款手續(xù)上簽名。從質押 貸款的整個過程來看， 歷史緣由為阜汽總公司改制時， 違規(guī)借款給確實無力足額 繳納股金的經營管理層使用， 僅在形式上完成改制任務現(xiàn)實緣由則為相關部門糾 正改制問題時催繳股金， 阜汽集團經營管理層仍無力足額補繳。實際上， 無論是 企業(yè)內部貸款方案， 還是用存單質押貸款， 實質均為以集團財產提供擔保， 貸款 股東以其所持股份向集團提供反擔?；蚬蓶|間互為保證、其他公司擔保， 兩者并 無本質不同。前者經阜汽集團集體研究決定， 體現(xiàn)為單位集體意志； 后者由佟茂 華提出的由阜汽集團擔保的貸款方案， 在分別征求各集團高管意見并獲得同意或 默許后組織實施， 雖然與召開集團管理層會議專門研究并作出決定存在形式上的 差異， 但本質并無不同， 此種情形在公司經營管理中并不少見， 應認定為經單位 領導集體研究決定。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱 《紀要》) 指出， “經單位領導集體研究決定將公款給個人使用， 或者單位負責 人為了單位利益， 決定將公款給個人使用的， 不以挪用公款罪定罪處罰”。二審 判決在全面查清佟某1安排他人使用阜汽集團定期存單質押，貸款供 10 名高管 補繳股金的事實基礎上， 結合改制時特定歷史條件、社會穩(wěn)定等因素， 嚴格把握 犯罪與一般違規(guī)行為的界限，并作出相應改判是符合法理、情理的。
(三)對“以借為名”的受賄行為的認定
在受賄罪的認定中， 準確把握受賄和借款的界限， 對區(qū)分罪與非罪具有重要意義。 為此， 《紀要》中規(guī)定“國家工作人員利用職務上的便利以借為名向他人索取財 物，或者非法收受財物為他人謀取利益的， 應當認定為受賄”并提出具體認定時， 不能僅看是否具有書面借款手續(xù)， 還應根據借款事由、款項去向、雙方關系以及 是否有經濟往來、出借方是否要求借方利用職務便利為己謀利、借款后有無歸還 的意思表示及行為、有無歸還能力、未歸還的原因等綜合判定。因此， 對涉案行為必須進行實質審查，對符合權錢交易本質的，應當認定為受賄。
就本案而言，作為國家出資企業(yè)阜汽集團黨委書記、董事長、總經理的佟某1， 其借款的對象或為與己具有管理與被管理的關系的下屬， 或為與阜汽集團存在業(yè) 務聯(lián)系、 合作關系的私營企業(yè)主， 雙方之間除工作關系、業(yè)務聯(lián)系以及婚喪嫁娶、 年節(jié)之際的小額禮金外并無其他特殊關系或較大數額的經濟往來。佟某1利用其 職務便利， 在職務提拔、工作推進以及合作開展等方面， 分別幫助出借人實際謀 取利益； 以各種理由向前述人員借款時， 雖然大都具有補繳股金、購買商品房等 正當理由， 實際用途真實， 并出具借條， 但相關借條或無具體年份， 或無還款期 限， 即便承諾支付利息亦語焉不詳， 不符合大額借款所具備的基本特征； 借款后 的數年里既不歸還借款， 又無任何還款意思表示， 或在出借人暗示還款時不予理 睬， 或在之后又連續(xù)收受、索取業(yè)務單位負責人財物。佟某1曾供稱其不會主動 歸還所借款項， 作為下屬或業(yè)務客戶的出借人， 慮及其地位和給予的幫助， 也不 會主動要求自己歸還。出借人為其下屬的， 有的證人稱其因佟某1數年間利用職 務便利對己多有關照， 不想也不敢要求佟歸還借款； 出借人為阜汽集團業(yè)務合作 單位負責人的， 證稱其私營公司數年來與阜汽集團合作， 利用該集團的存量土地 開發(fā)房地產， 實際謀取利益巨大， 提供借款前后也連續(xù)贈送佟某1價值不菲的財 物， 不會主動要求佟某1還款。而在此期間， 佟某1先后為其家庭、特定關系人 在阜陽、亳州、合肥等地購置、裝修多套住房，被抓獲時也隨身攜帶大額現(xiàn)金， 并非無能力歸還借款。綜上， 佟某1所實施的前述行為， 實際上就是以借款之名 斂財，進行權錢交易的受賄行為法院判決認定其行為構成受賄罪，是正確的。
(撰稿：安徽省高級人民法院陳華舒；審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
