刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1321號］孫某1、蔣某2詐騙案-涉疫情詐騙犯罪未遂的認定和量刑把握
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一、主要問題
如何認定與處罰涉疫情詐騙犯罪未遂行為？
二、裁判理由
(一)對情節(jié)嚴重的涉疫情詐騙未遂行為應當定罪處罰
刑法第二百六十六條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并處或者單處罰金； 數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的， 處三年以 上十年以下有期徒刑， 并處罰金； 數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的， 處 十年以上有期徒刑或者無期徒刑， 并處罰金或者沒收財產(chǎn)。對于詐騙犯罪是否存 在未遂形態(tài)存在一些爭議。有觀點認為， 對于數(shù)額犯， 無論是基本犯還是加重犯 都不存在未遂形態(tài)， 理由是當行為沒有達到刑法規(guī)定的數(shù)額， 就說明行為的社會危害性沒有達到應受刑罰處罰的程度， 不構成犯罪， 更不可能成立未遂犯。我們 不同意此觀點， 作為一種普通的故意犯罪， 詐騙罪理應存在既遂和未遂形態(tài)的區(qū) 分。理由如下：
其一，犯罪既遂與否的標準是刑法分則對該種犯罪所規(guī)定的構成要件是否已經(jīng)齊 備，齊備則為既遂，不齊備則為未遂。詐騙罪的未遂形態(tài)契合修正的犯罪構成。 我國刑法條文中關于詐騙罪的規(guī)定列明了其基本的犯罪構成， 就具體的詐騙犯罪 而言， 詐騙數(shù)額不能滿足基本的犯罪構成， 并不意味著其也不符合修正的犯罪構 成。其二，司法解釋對詐騙罪基本犯存在未遂形態(tài)的觀點予以肯定?！蹲罡呷嗣?nbsp;法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以 下簡稱《詐騙解釋》)第五條規(guī)定，在犯罪數(shù)額不符合基本犯罪構成的前提下， 如果詐騙行為以數(shù)額巨大的財物為詐騙目的， 或者具有其他嚴重情節(jié)， 也能夠成 立詐騙罪。其三， 對詐騙犯罪基本犯的未遂行為能否認定為詐騙罪的未遂犯， 在 于其是否符合刑法第十三條“但書”的規(guī)定， 即如果該詐騙行為確屬情節(jié)顯著輕 微危害不大的， 就不應該將其認定為犯罪加以處罰； 如果該詐騙行為不屬于情節(jié) 顯著輕微危害不大的范圍， 則應將其認定為詐騙犯罪加以處罰。因而， 詐騙罪同 樣存在未遂形態(tài)， 且詐騙罪的未遂行為主要表現(xiàn)為兩種形式： 一是被害人并未因 行為人的欺詐行為失去對財產(chǎn)的控制； 二是雖然被害人基于行為人的欺詐行為失 去對財產(chǎn)的控制，但該失控財產(chǎn)的數(shù)額并未達到數(shù)額較大的程度。
本案中， 被告人孫某1、蔣某2在疫情防控期間， 用他人名義， 利用公眾同情心理， 以賑災募捐為由實施詐騙活動， 由于公安機關查處及時， 當天即將二人傳喚到案， 因而截至案發(fā)， 尚未有錢轉入微信賬戶。但是， 二被告人打印附有孫某1微信收 款二維碼的虛假募捐材料， 并多處張貼、散發(fā)， 這已經(jīng)是著手實施犯罪， 因被公 安機關及時查處才未能得逞，應當屬于犯罪未遂。
對于該未遂行為是否應當定罪處罰， 《詐騙解釋》第五條規(guī)定，詐騙未遂，以數(shù) 額巨大的財物為詐騙目的的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應當定罪處罰。因而， 本案認定的焦點在于被告人是否屬于“有其他嚴重情節(jié)”的情形。結合本案的具 體情形， 我們認為， 本案被告人主觀惡性大、社會影響惡劣。具體理由如下： 一 是被告人利用疫情防控期間， 大家合力抗擊疫情的同情心和同理心， 冒用慈善機 構名義， 發(fā)起虛假募捐式詐騙， 行為性質惡劣。二是被告人通過到處散布、張貼虛假材料的方式實施犯罪行為，不僅影響社會管理秩序，而且被害對象不特定， 侵害面廣。三是被告人通過宣傳冊上附微信二維碼的形式騙取錢財， 與受害者之 間通過虛擬平臺進行財物流轉，錢財追回難度高、查處難度大。綜合以上分析， 被告人的行為屬于“具有其他嚴重情節(jié)”的情形， 應當依照刑法第二百六十六條 關于詐騙罪的規(guī)定依法處理。
(二)涉疫情詐騙未遂的量刑把握
1.選擇合適的量刑幅度
根據(jù)刑法規(guī)定， 詐騙數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的， 應當適用第二檔量刑， 即 處三年以上十年以下有期徒刑， 并處罰金。對于以數(shù)額巨大的財物為詐騙目的的， 或者具有其他嚴重情節(jié)的詐騙未遂， 應當適用基本的量刑檔次還是加重的量刑檔 次， 實踐中也存在爭議。對此， 我們認為， 應當根據(jù)刑法和司法解釋規(guī)定， 結合 案件作出準確認定。
首先， 對于詐騙未遂， 存在不同量刑幅度。實踐中有觀點認為， 對于詐騙未遂只 能適用基本刑檔，不能適用加重刑檔。我們認為，這種理解過于片面。《詐騙解 釋》第六條明確規(guī)定， 詐騙既有既遂， 又有未遂， 分別達到不同量刑幅度的， 依 照處罰較重的規(guī)定處罰； 達到同一量刑幅度的， 以詐騙罪既遂處罰。申言之， 對 此類案件， 先要分別根據(jù)行為人的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對應的法定 刑幅度， 未遂部分還需同時考慮可以從輕或者減輕處罰； 之后根據(jù)比較結果， 如 果既遂部分所對應的量刑幅度較重，或者既遂、未遂所對應的量刑幅度相同的， 以既遂部分所對應的量刑幅度為基礎酌情從重處罰； 反之， 如未遂部分對應的量 刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎，酌情從重處罰?？梢?，對于詐騙未遂， 并不限于基本刑檔。
其次， 對量刑幅度的選擇應當體現(xiàn)罪責刑相適應原則。刑法總則規(guī)定， 對于未遂 犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處理。詐騙罪作為一項侵犯財產(chǎn)權益的結果犯， 給被害人造成的財產(chǎn)損失大小是關乎定罪量刑的重要考量因素， 因而在構成詐騙 未遂的前提下，量刑時應當考慮既遂、未遂的數(shù)額。另外，《詐騙解釋》規(guī)定， 詐騙未遂， 以數(shù)額巨大的財物為詐騙目的的， 或者具有其他嚴重情節(jié)的， 應當定 罪處罰。通過該條也不難推斷出對于詐騙目標數(shù)額較小等情節(jié)并不嚴重的詐騙未 遂情形， 一般可不再追究刑事責任。根據(jù)罪責刑相適應原則， 以數(shù)額巨大的財物為詐騙目的的， 或者具有其他嚴重情節(jié)的詐騙未遂， 首先應當考慮適用基本的量 刑幅度。
本案中， 被告人孫某1、蔣某2實施詐騙行為， 但截至案發(fā)， 尚未出現(xiàn)被害人及財 產(chǎn)損失， 因而對二被告人， 按照刑法第二百六十六條規(guī)定的第一檔刑期(判處三 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金)定罪量刑是比較合適的。 2.對涉疫情的詐騙犯罪處罰應當體現(xiàn)從嚴。目前， 涉疫情詐騙犯罪主要表現(xiàn)為以下幾類樣態(tài)： 其一是假借售賣防控物資或防 控藥物詐騙； 其二是冒充特定人員(政府相關部門或慈善機構等) 實施詐騙； 其 三是虛構提供交通服務或住宿服務等實施詐騙； 其四是虛構對方家屬感染疫情等 事實實施詐騙等。這些行為的本質在于犯罪分子以非法占有為目的， 用虛構事實 或者隱瞞真相的方法，誘使對方作出錯誤判斷和財產(chǎn)處分，進而騙取公私財物。 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情 等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條明確規(guī)定：“在預防、 控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間， 假借研制、生產(chǎn)或者銷售用于預防、控制突發(fā) 傳染病疫情等災害用品的名義， 詐騙公私財物數(shù)額較大的， 依照刑法有關詐騙罪 的規(guī)定定罪， 依法從重處罰?！薄对p騙解釋》也明確了對以賑災募捐名義實施詐騙 的行為酌情從嚴懲處的量刑思路。2020 年 2 月 6 日，最高人民法院、最高人民 檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情 防控違法犯罪的意見》，基于盡快控制疫情、保障人民群眾人身財產(chǎn)安全、穩(wěn)定 社會秩序的視角，亦對該類犯罪明確了依法嚴懲的總體思路。
需要指出的是， 對涉疫情詐騙犯罪這種從嚴懲處應當堅持罪刑法定原則， 體現(xiàn)寬 嚴相濟的刑事政策精神， 真正做到嚴之有理、嚴之有據(jù)， 而并非一味從嚴。司法 實踐中要綜合考慮疫情形勢、輿論引導、受眾心理等社會因素， 全面把握此類違 法犯罪行為的主觀惡性和危害后果， 審慎適用緩刑。另外， 還應當注意避免對相 關因素在入罪和量刑環(huán)節(jié)進行重復評價。
綜上， 人民法院根據(jù)二被告人犯罪的事實性質、情節(jié)及對社會的危害程度等， 并 綜合考慮二被告人具有犯罪未遂、如實供述、認罪認罰的從寬處理情節(jié)， 以詐騙 罪分別判處二被告人有期徒刑十個月，并處罰金一萬元，是適當?shù)摹?/p>
(撰稿：北京市西城區(qū)人民法院劉雙玉、馬越、冀敏；審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
