刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1328號］劉某某編造、傳播虛假信息案-如何把握編造、故意傳播虛假信息罪的入罪標準
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一、主要問題
如何把握編造、故意傳播虛假信息罪的入罪標準？
二、裁判理由
當前， 新型冠狀病毒感染肺炎(以下簡稱新冠肺炎) 疫情傳播速度之快、感染范 圍之廣、防控難度之大， 為新中國成立以來之最。在政府部門和業(yè)內(nèi)專家公開透 明回應群眾關(guān)切的同時， 各類虛假信息也在社會中傳播。當然， 并非所有的不實 信息都要通過法律進行打擊，更多應當通過及時、準確、專業(yè)地發(fā)布權(quán)威信息， 正確引導， 科學普及等方式， 讓真相跑贏謠言。但對于惡意的造謠傳謠犯罪， 應 依法予以刑事規(guī)制。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 2020 年 2 月 6 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯 罪的意見》明確規(guī)定， 依法嚴懲疫情防控期間編造、故意傳播虛假疫情信息的行 為，對于相關(guān)行為，以編造、故意傳播虛假信息罪定罪處罰。
根據(jù)刑法第二百九十一條之一第二款規(guī)定， 編造、故意傳播虛假信息罪， 是指編 造虛假的險情、疫情、災情、警情， 在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播， 或者明知 是上述虛假信息， 故意在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播， 嚴重擾亂社會秩序的行 為。但刑法和相關(guān)司法解釋均未規(guī)定細化的定罪標準。近期各地涉及疫情信息的 網(wǎng)絡造謠傳謠事件， 大多以行政拘留處理， 未進入刑事訴訟程序。在本案處理過 程中，圍繞被告人劉某某的行為是否構(gòu)成犯罪存在兩種不同意見： 一種意見認為， 因為公安機關(guān)采取措施及時， 劉某某所實施的編造、故意傳播虛假疫情信息的行 為尚未嚴重擾亂社會秩序， 沒有達到犯罪的程度， 不應認定為犯罪， 可給予治安 處罰； 另一種意見認為， 劉某某的行為影響范圍廣， 社會危害大， 致使相關(guān)職能 部門采取緊急應對措施， 嚴重擾亂了社會秩序， 已構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息 罪，應當定罪處罰。
我們同意第二種意見。具體理由分析如下
(一)行為的社會危害性大小是判斷是否嚴重擾亂社會秩序的實質(zhì)標準
編造、故意傳播虛假信息罪是情節(jié)犯， 編造、傳播虛假信息行為必須達到嚴重擾 亂社會秩序的程度才構(gòu)成犯罪。而具有相當程度的社會危害性， 是犯罪的本質(zhì)特 征。因而， 判斷編造、故意傳播虛假信息的行為是否嚴重擾亂了社會秩序， 應當 從實質(zhì)上把握虛假信息對公共生活有序狀態(tài)的影響程度和普通公眾的生活感受， 進行綜合判定。具體來說， 可以從虛假信息內(nèi)容、形式、發(fā)布時間、直接受眾范 圍、傳播手段等方面進行判斷。
1.虛假信息內(nèi)容。本案被告人編造的信息正與新冠肺炎疫情相關(guān)， 主要包括“我 感染了新型冠狀病毒”“所以我昨天趕緊在朝陽大悅城、西單大悅城、常營天街 購物中心門口咳嗽上百次”“預計感染的人已經(jīng)很多了吧”“過幾天準備去廟會感 染一下”“感染的人越多越好”“去上海感染一波”。而被告人編造信息中涉及的 朝陽大悅城、西單大悅城、常營天街購物中心等地點， 均是商業(yè)繁榮、人群密集 的北京地標。 上述虛假信息的內(nèi)容不同于“抹風油精可以治愈新冠肺炎”等謠言， 主觀上具有十分明顯的惡意， 客觀上也不容易被識別或不攻自破， 嚴重影響社會 公眾的安全感，極易造成民眾的恐慌。
2.虛假信息發(fā)布時間。行為人編造、傳播疫情信息的時間是 2020 年 1 月 24 日， 當日北京市已經(jīng)啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應， 新冠肺炎疫情是全社會關(guān) 注的焦點，其行為正發(fā)生在新冠肺炎疫情防控期間。
3.虛假信息直接受眾范圍。行為人將虛假信息發(fā)送至微信朋友圈、 1 個微信群、 2 個微信好友及 3 個 QQ 群，信息覆蓋范圍達 2 700 余人，直接受眾人數(shù)較多。
4.虛假信息傳播手段。信息網(wǎng)絡的傳播方式在全媒體時代具有突破時空性的特征， 信息一旦發(fā)出便不受行為人控制， 可被他人無限轉(zhuǎn)發(fā)， 呈現(xiàn)出一觸即發(fā)、波及極 廣、危害甚巨的發(fā)展態(tài)勢。 其傳播速度、傳播范圍呈幾何級數(shù)增長， 甚至出現(xiàn)“裂 變式”快速傳播，傳播影響力巨大。本案中，被告人劉某某通過手機微信和 QQ這種即時通訊工具發(fā)布虛假信息， 而且， 為增強信息內(nèi)容的可信性， 行為人先用 自己注冊的兩個微信號相互發(fā)送， 然后以對話體的聊天記錄截圖對外發(fā)布。證據(jù) 顯示，劉某某所發(fā)布的內(nèi)容已被其他個人微博轉(zhuǎn)發(fā)，輻射范圍廣。
綜上， 結(jié)合當前疫情形勢， 被告人劉某某發(fā)布的虛假信息足以在當下引起社會公 眾心理的恐慌， 造成社會秩序混亂， 可以認定其行為的社會危害性大， 應當受到 刑罰處罰。
(二)相關(guān)職能部門采取緊急應對措施是嚴重擾亂社會秩序的形式標準之一
“嚴重擾亂社會秩序”可以分為“嚴重擾亂”和“社會秩序”兩個方面來理解， 而這兩者的判斷都帶有一定的主觀色彩和抽象成分， 因而在司法實踐中除了進行 社會危害性的實質(zhì)判斷外， 還必須以現(xiàn)實公共秩序遭到破壞作為編造、故意傳播 虛假信息行為入罪的處罰基礎(chǔ)。社會秩序的范圍包括公共場所秩序、公共交通秩 序、國家機關(guān)和企事業(yè)單位工作秩序、公民日常生活秩序、職能部門正常工作秩 序等方面。隨著應急管理體制的完善， 面對突發(fā)公共事件， 相關(guān)職能部門往往會 依法采取緊急應對措施， 阻止嚴重后果的發(fā)生發(fā)展， 虛假信息導致相關(guān)職能部門 采取緊急應對措施本身就是嚴重擾亂社會秩序的一種表現(xiàn)。換言之， 致使相關(guān)職 能部門采取緊急應對措施也是嚴重擾亂社會秩序的認定標準之一。
本罪在定罪量刑標準上尚無司法解釋， 但本罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪 規(guī)定在分則的同一條文之中， 在犯罪構(gòu)成要件和社會危害性上存在高度的近似性。 因而，從體系協(xié)調(diào)性與實踐可行性角度分析，本罪在定罪量刑時可以參考 2013 年最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干 問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。
《解釋》第二條規(guī)定： 編造、故意傳播虛假恐怖信息， 具有下列情形之一的， 應 當認定為刑法第二百九十一條之一的“嚴重擾亂社會秩序”：(1)致使機場、車 站、碼頭、商場、影劇院、運動場館等人員密集場所秩序混亂， 或者采取緊急疏散措施的；(2)影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行的； (3) 致使國家機關(guān)、學校、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作、生產(chǎn)、經(jīng)營、教學、科研 等活動中斷的；(4) 造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴重混亂的； (5) 致使公 安、武警、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應對措施的； (6) 其他嚴重擾亂 社會秩序的。對于尚未達到嚴重擾亂社會秩序程度的編造、故意傳播虛假疫情的 行為， 可以依照《治安管理處罰法》第二十五條之規(guī)定， 處五日以上十日以下拘 留，并處五百元以下罰款，情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。
本案中， 網(wǎng)友看到被告人劉某某發(fā)布的疫情信息后因恐慌而立即報警， 公安機關(guān) 鑒于劉某某發(fā)布的疫情信息危險性大， 迅速采取封控圖片、查找劉某某核實情況 等措施， 并向衛(wèi)生部門通報情況， 耗費了大量的人力物力， 因此， 可以認定劉星 星的行為嚴重擾亂了社會秩序。
需要說明的是， 職能部門采取緊急應對措施避免危害結(jié)果擴大， 不能成為阻卻犯 罪成立的理由。本案被告人于 2020 年 1 月 24 日 11 時發(fā)布虛假疫情信息，在網(wǎng) 友于當日 16 時 43 分報警后， 公安機關(guān)立即采取緊急應對措施， 避免疫情信息進 一步傳播， 并查找被告人核實情況。因緊急應對措施及時、有效， 尚未造成大規(guī) 模的人員恐慌， 未發(fā)生公共場所秩序混亂的實害后果。但是， 應當考慮到公安機 關(guān)從接警到抓獲行為人耗時 54 個小時，京晉兩地 10 余個公安機關(guān)職能部門參與 了本案相關(guān)事項的處理，動用警力 30 余人次，行為人的行為不僅使疫情防控期 間原本緊張的社會氣氛升級， 而且致使相關(guān)職能部門采取緊急應對措施， 耗費了 原本可用于疫情防控的社會公共資源。因此， 緊急應對措施確實避免了危害結(jié)果 擴大， 但是系相關(guān)職能部門依職權(quán)采取， 不能成為阻卻被告人劉某某犯罪成立的理由。
綜上， 被告人劉某某在新冠肺炎疫情防控期間， 惡意編造并傳播有關(guān)疫情的虛假 信息， 不僅遠遠超出了言論自由的界限， 而且其行為嚴重擾亂社會秩序， 社會危 害性大， 人民法院根據(jù)其犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度等， 以 編造、故意傳播虛假信息罪對劉某某進行定罪處罰，是正確的。
(撰稿：北京市通州區(qū)人民法院 李中華審編：最高人民法院刑二庭 ?？饲?
