刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1349號(hào)］袁某某容留、介紹賣(mài)淫案-容留、介紹賣(mài)淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除
一、主要問(wèn)題
如何認(rèn)定容留、介紹賣(mài)淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重＂？
二、裁判理由
容留、介紹賣(mài)淫罪系《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中的罪名。追溯該罪名的立法沿革，1979 年《刑法》將容留婦女賣(mài)淫與引誘婦女賣(mài)淫的罪狀與刑罰一并規(guī)定在第一百六十九條， 即“以營(yíng)利為目的， 引誘、容留婦女賣(mài)淫的， 處五年以下有期徒刑、拘役或者管制； 情節(jié)嚴(yán)重的， 處五年以上有期徒刑， 可以并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”， 1983 年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán) 重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》第一條第(六) 項(xiàng)規(guī)定， 容留婦女賣(mài)淫， 與引誘、強(qiáng)迫婦女賣(mài)淫一樣， 情節(jié)特別嚴(yán)重的， 可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑， 直至判處死刑。但該規(guī)定在 1991 年全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼 的決定》 (以下簡(jiǎn)稱《決定》) 施行后不再適用， 容留賣(mài)淫罪不再有“情節(jié)特別嚴(yán) 重”的量刑檔次。同時(shí)，《決定》新增介紹賣(mài)淫罪，并且不再限定容留、介紹的賣(mài)淫人員性別為“婦女”，而是改為“他人”，取消了“以營(yíng)利為目的”的犯罪構(gòu)成要件。就容留、介紹賣(mài)淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，長(zhǎng)期以來(lái)依據(jù)的是 1992 年 12 月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常 務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《解答》)第 七條。該條對(duì)引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形作了列舉式規(guī) 定： (一) 多次引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的； (二) 引誘、容留、介紹多人賣(mài)淫 的； (三) 引誘、容留、介紹明知是有嚴(yán)重性病的人賣(mài)淫的； (四) 容留、介紹不 滿十四歲的幼女賣(mài)淫的；(五) 引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。 同時(shí)明確“多人”“多次”的“多”，是指“三”以上的數(shù)(含本數(shù))?，F(xiàn)行《刑 法》吸納了《決定》對(duì)容留、介紹賣(mài)淫罪的規(guī)定， 在《刑法》第三百五十九條規(guī) 定“引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫的， 處五年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并處 罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”，但沒(méi)有對(duì)如何認(rèn)定“情 節(jié)嚴(yán)重”作出具體規(guī)定。近年來(lái)， 我國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化都有了較大的發(fā)展變化， 治理、打擊容留、介紹賣(mài)淫違法犯罪活動(dòng)的實(shí)踐也遇到了許多新情況、新問(wèn)題， 加之《解答》在 2013 年司法解釋清理后宣布廢止， 相關(guān)案件的處理出現(xiàn)了法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題。
本案中， 被告人袁某某容留三名婦女從事賣(mài)淫活動(dòng)， 并在賣(mài)淫者與嫖娼者之間進(jìn)行引見(jiàn)， 抽取嫖資， 構(gòu)成容留、介紹賣(mài)淫罪。一審法院參照《解答》對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，認(rèn)定被告人袁某某容留、 介紹多人賣(mài)淫，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，判處其有期徒刑五年，并處罰金五千元。鑒于一審判決作出時(shí)(2017年4月26 日) 尚未出臺(tái)新的司法解釋， 該判決參照《解答》量刑并無(wú)不當(dāng)。但客觀上， 由于《解答》已廢止， 各地在掌握容留、介紹賣(mài)淫“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)難免不一， 同案 不同判的現(xiàn)象難以避免。為解決該類(lèi)犯罪法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問(wèn)題，2017年7月25 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、 介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 (以下簡(jiǎn)稱《涉賣(mài)淫刑案解釋》)公 布實(shí)施。 《涉賣(mài)淫刑案解釋》在吸收《解答》 規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)司法實(shí)踐新情 況、新問(wèn)題，對(duì)容留、介紹賣(mài)淫罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作了修改：
1. 不再將容留、介紹賣(mài)淫的次數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。 《解答》規(guī)定， 容留、介紹多人、多次賣(mài)淫的均構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，但司法實(shí)踐中，容留、介紹賣(mài)淫的次數(shù) 與人數(shù)相比， 在社會(huì)危害性上相差較大， 將二者并列作為入罪及“情節(jié)嚴(yán)重”的 標(biāo)準(zhǔn)并不合理。此外， 認(rèn)定賣(mài)淫次數(shù)， 取證難度大， 證據(jù)要求高， 不利于打擊犯 罪。為此， 《涉賣(mài)淫刑案解釋》不再以容留、介紹他人賣(mài)淫的次數(shù)作為入罪及判 斷情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)， 同時(shí)在第十條規(guī)定， 如果賣(mài)淫次數(shù)已經(jīng)查實(shí)， 在法定刑幅度 范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。
2. 以人數(shù)為基準(zhǔn)時(shí)，提高容留、介紹賣(mài)淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)。將 “容留、介紹二人賣(mài)淫”作為入罪門(mén)檻， “引誘、容留、介紹十人以上賣(mài)淫”作 為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。
3. 對(duì)于容留、介紹特殊人員賣(mài)淫的，設(shè)置了比容留、介紹普通人員賣(mài)淫較低的 入罪和“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。即容留、介紹特殊人員賣(mài)淫的， 容留、介紹一人就構(gòu) 成犯罪，引誘、容留、介紹五人以上即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。此處的特殊人員，除 《解答》規(guī)定的患有嚴(yán)重性病的人以外，還包括未成年人、孕婦、智障人員。
4. 對(duì)于曾因同類(lèi)行為被行政處罰的行為人，降低入罪門(mén)檻?！渡尜u(mài)淫刑案解釋》 規(guī)定， 一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣(mài)淫行為被行政處罰， 又實(shí)施容留、介紹賣(mài) 淫行為的， 以容留、介紹賣(mài)淫罪定罪處罰。主要考慮此類(lèi)人員主觀惡性較深， 人 身危害性相對(duì)較大。需要說(shuō)明的是，《涉賣(mài)淫刑案解釋》規(guī)定，引誘一人賣(mài)淫即 構(gòu)成犯罪，但《治安管理處罰法》仍有引誘賣(mài)淫的規(guī)定，我們理解，《治安管理處罰法》所規(guī)定的引誘賣(mài)淫主要是指引誘他人手淫、引誘他人賣(mài)淫未成功等情況。
5. 將非法獲利情況增設(shè)為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。《涉賣(mài)淫刑案解釋》雖然不再將容留、 介紹賣(mài)淫的次數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)， 但容留、介紹賣(mài)淫的次數(shù)多， 即使僅涉及一 名賣(mài)淫人員， 其社會(huì)危害性還是相對(duì)較大的。為嚴(yán)密法網(wǎng)， 同時(shí)考慮查處非法收 入比查處容留、介紹賣(mài)淫的次數(shù)更容易，操作性更強(qiáng)，《涉賣(mài)淫刑案解釋》從非 法獲利的角度， 涵蓋了容留、介紹賣(mài)淫的次數(shù)問(wèn)題， 確定非法獲利一萬(wàn)元為入罪 標(biāo)準(zhǔn)，非法獲利五萬(wàn)元以上構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。
6.將容留、介紹賣(mài)淫罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)與引誘賣(mài)淫罪作了區(qū)分。雖 然容留、介紹賣(mài)淫罪與引誘賣(mài)淫罪規(guī)定在同一刑法條文中， 但引誘他人賣(mài)淫是讓 本沒(méi)有賣(mài)淫意愿的人實(shí)施賣(mài)淫行為， 容留、介紹賣(mài)淫的對(duì)象， 本身就是曾經(jīng)賣(mài)淫， 至少是具有賣(mài)淫意愿的人， 引誘他人賣(mài)淫的社會(huì)危害性要大于容留、介紹他人賣(mài) 淫。因此， 《涉賣(mài)淫刑案解釋》在入罪標(biāo)準(zhǔn)上即作出了區(qū)分：除非法獲利的數(shù)額 標(biāo)準(zhǔn)一致外， 對(duì)引誘他人賣(mài)淫的， 不作人數(shù)限定， 引誘一人賣(mài)淫即構(gòu)成犯罪， 而 容留、介紹賣(mài)淫須達(dá)到二人以上， 或者容留、介紹的對(duì)象具有特殊性， 抑或行為 人一年內(nèi)曾因同類(lèi)行為被行政處罰才構(gòu)成犯罪。 延伸到“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 以人數(shù)為基準(zhǔn)時(shí)， 《涉賣(mài)淫刑案解釋》仍將引誘他人賣(mài)淫與容留、介紹他人賣(mài)淫 區(qū)別對(duì)待： 對(duì)于引誘、容留、介紹普通人員賣(mài)淫的， 多種行為并存時(shí)， 以十人作 為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)， 而引誘他人賣(mài)淫的， 達(dá)到五人即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán) 重”，即第九條規(guī)定“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣(mài)淫的”，應(yīng) 當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；對(duì)于引誘、容留、介紹特殊人員賣(mài)淫的， “引誘三人以上 的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人賣(mài)淫， 或者引誘、容留、介紹五人以上該類(lèi)人員賣(mài)淫的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，需要說(shuō)明的是， 引誘、容留、介紹賣(mài)淫是選擇性罪名，如容留、介紹賣(mài)淫的人數(shù)未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)， 但另有引誘他人賣(mài)淫的行為， 人數(shù)累計(jì)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)， 也構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。 總體來(lái)說(shuō)， 《涉賣(mài)淫刑案解釋》對(duì)于容留、介紹賣(mài)淫“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，主要 考慮賣(mài)淫人數(shù)、賣(mài)淫人員特殊性， 并將非法獲利情況也作為依據(jù)。認(rèn)定容留、介紹他人賣(mài)淫“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)從賣(mài)淫人數(shù)、時(shí)間長(zhǎng)度、社會(huì)影響等方面綜合考慮，如果賣(mài)淫次數(shù)已經(jīng)查實(shí)， 在法定刑幅度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為量刑的情節(jié)予以考慮。 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī) 定》，對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋，司法解釋施 行后尚未處理或者正在處理的案件， 依照司法解釋的規(guī)定辦理。一審判決依據(jù)的 《解答》早在 2013 年已廢止，本案二審期間《涉賣(mài)淫刑案解釋》公布施行，本 案屬于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為， 且行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋， 二審期間應(yīng)當(dāng)適用《涉賣(mài)淫刑案解釋》的規(guī)定。被告人袁某某容留、介紹三名婦女賣(mài)淫， 無(wú)其他嚴(yán)重情節(jié)，二審法院依照《涉賣(mài)淫刑案解釋》相關(guān)規(guī)定，不認(rèn)定其構(gòu)成容留、 介紹賣(mài)淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，并改判其有期徒刑二年， 并處罰金五千元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑四庭 王敏；
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
