刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1351號］梁某某販賣淫穢物品牟利案-網(wǎng)絡云盤中淫穢物品的數(shù)量認定及量刑
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一、主要問題
(一) 如何認定販賣含有淫穢電子信息[注：為表述方便，本文中所稱的“淫穢電子信息”特指淫穢視頻]的網(wǎng)絡云盤中淫穢物品的數(shù)量？
(二)販賣含有淫穢視頻的網(wǎng)絡云盤類案件應當如何量刑？
二、裁判理由
(一) 販賣含有淫穢視頻的網(wǎng)絡云盤， 應當按照網(wǎng)絡云盤中實際存儲的淫穢視頻 文件數(shù)量認定淫穢物品的數(shù)量
網(wǎng)絡云盤， 又稱網(wǎng)盤， 是由互聯(lián)網(wǎng)公司推出的， 旨在為用戶提供免費或者收費的 文件儲存、訪問、備份、共享等在線存儲服務。網(wǎng)絡云盤可以看成是一個放在網(wǎng) 絡上的硬盤或 U 盤，不管用戶在家中、單位或者其他任何地方，只要連接到網(wǎng) 絡， 就可以管理、編輯里面的文件。正是由于網(wǎng)絡云盤存儲容量大、速度快， 使用方便、安全、穩(wěn)定等特點， 隨著網(wǎng)絡技術(shù)、特別是云技術(shù)的不斷發(fā)展， 網(wǎng)絡云 盤的應用越來越廣泛。同時， 利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢 電子信息的情況日益泛濫， 網(wǎng)絡云盤已成為“販黃傳黃”的重要渠道。而網(wǎng)絡云 盤的特點也給此類案件的處理帶來諸多新問題。
對于如何認定販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡云盤中淫穢物品的數(shù)量， 存在兩種不 同觀點：
第一種觀點認為， 應當按照網(wǎng)絡云盤的數(shù)量認定淫穢物品的數(shù)量。理由是：1998 年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《非法出版物司法解釋》)第八條第一款第(二)項規(guī)定，販賣淫穢 影碟、軟件、錄像帶 100 至 200 張(盒) 以上的構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。該司 法解釋以販賣淫穢視頻的載體數(shù)量作為販賣淫穢物品的數(shù)量進行認定， 同理， 利 用網(wǎng)絡云盤販賣淫穢物品的， 也應當以網(wǎng)絡云盤的數(shù)量作為認定販賣淫穢物品的數(shù)量。
第二種觀點認為， 應當按照網(wǎng)絡云盤中實際存儲的淫穢視頻文件數(shù)量認定淫穢物品的數(shù)量。理由是： 2004 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互 聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事 案件具體應用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《解釋(一)》)第一條第一款第 (一) 項規(guī)定， 販賣淫穢視頻文件 20 個以上構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪； 2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺 制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的 解釋(二)》(以下簡稱《解釋(二)》) 規(guī)定， 販賣內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年 人的淫穢視頻文件 10 個以上構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。根據(jù)上述兩個司法解釋 的規(guī)定， 認定販賣淫穢物品的數(shù)量標準是淫穢視頻文件的個數(shù)， 而非淫穢視頻載 體的個數(shù)。網(wǎng)絡云盤本身并非文件， 而是文件的存儲中介和載體， 應當以網(wǎng)絡云盤中實際存儲的淫穢視頻文件數(shù)量來認定販賣淫穢物品的數(shù)量。
我們贊同第二種意見，具體理由如下：
首先， 網(wǎng)絡云盤本身并非文件， 而是一個存儲文件的電子介質(zhì)， 其包含有多個文件夾， 每個文件夾中又包含有多個文件。而如何界定一個“視頻文件”的數(shù)量？ 通常是指在計算機信息網(wǎng)絡上， 通過一次點擊打開后連續(xù)播放或顯示的淫穢影片、 軟件、書刊、錄音，記為一個(份)文件。與傳統(tǒng)的影碟、軟件、錄像帶不同， 由于網(wǎng)絡云盤的容量大， 可存儲的淫穢電子信息往往數(shù)量巨大， 若以網(wǎng)絡云盤的數(shù)量作為販賣淫穢物品的數(shù)量認定，不利于對此類案件的準確打擊。
其次， 利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，較之傳統(tǒng)的淫穢物品犯罪，傳播方式更簡便，傳播范圍更廣泛， 社會危害性更大，因此，最高人民法院和最高人民檢察院制定了《解釋(一)》、 《解釋(二)》，針對制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪規(guī)定了單 獨的定罪量刑標準， 予以從嚴打擊。網(wǎng)絡云盤作為一種由互聯(lián)網(wǎng)提供的在線存儲服務， 屬于《解釋(一)》、《解釋(二)》的規(guī)制對象， 在定罪量刑時應當符合該司法解釋規(guī)定的精神和內(nèi)容。 《解釋(一)》、《解釋(二)》認定販賣淫穢物品的 數(shù)量標準是能夠單獨進行傳播的淫穢視頻文件個數(shù)， 而非存儲淫穢視頻的電子介質(zhì)個數(shù)。通常情況下，利用網(wǎng)絡云盤販賣淫穢視頻的入罪標準是20個淫穢視頻 文件，而非20個網(wǎng)絡云盤。
另外， 2017 年 12 月 1 日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于利用網(wǎng) 絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》 (以 下簡稱《司法解釋批復》)第一條也明確規(guī)定，對于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為， 是否應當追究刑事責任， 適用刑法和《解釋(一)》、《解釋(二)》的有關(guān)規(guī)定。該批復明確了利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪應當按照《解釋(一)》、《解釋(二)》 規(guī)定的入罪標準， 即販賣內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息的， 為10個以上的淫穢視頻文件，其他情況下為 20 個以上的淫穢視頻文件。
(二)販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡云盤類案件應當充分考慮案件的各種情節(jié)， 綜合評估社會危害性，恰當量刑
根據(jù)《解釋(一)》、《解釋(二)》的規(guī)定，販賣淫穢視頻文件20個以上即構(gòu)成 犯罪， 處三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并處罰金； 販賣淫穢視頻100個以上屬于情節(jié)嚴重， 處三年以上十年以下有期徒刑， 并處罰金； 販賣淫穢視頻500個以上屬于情節(jié)特別嚴重， 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑， 并處罰金或者沒 收財產(chǎn)。如果簡單套用司法解釋的規(guī)定， 販賣 1 個網(wǎng)絡云盤即有可能構(gòu)成情節(jié)特別嚴重， 判處十年以上有期徒刑。但《解釋(一)》、《解釋(二)》制定之時， 利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的情況尚未出現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展， 由于網(wǎng)絡云盤存儲量大， 動輒即有幾個T的容量， 利用網(wǎng)絡云盤制作、 復制、販賣、傳播淫穢電子信息往往數(shù)量巨大， 有的案件單個云盤存儲的淫穢視頻可達上萬部， 個別案件涉及云盤賬號數(shù)萬個， 但通常而言， 此類案件獲利數(shù)額 不大， 傳播人數(shù)不多。因而不能簡單地套用《解釋(一)》、《解釋(二)》關(guān)于販賣淫穢電子信息數(shù)量的量刑標準處理利用網(wǎng)絡云盤販賣淫穢電子信息的違法犯 罪行為。否則，可能出現(xiàn)量刑畸重現(xiàn)象，有違罪責刑相適應原則的要求。
《司法解釋批復》的出臺為此類案件的處理提供了量刑指引， 批復第二條明確規(guī)定，對利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利案件，量刑時， 不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量， 還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年 人等情節(jié)， 綜合評估社會危害性， 恰當裁量刑罰， 確保罪責刑相適應。如行為人 具有利用網(wǎng)絡云盤傳播淫穢電子信息范圍廣、獲利多或者有前科等嚴重情節(jié)的， 仍可判處重刑。
本案在二審審理中， 《司法解釋批復》雖然尚未公布實施，但被告人梁某某販賣 給章某某的 1個網(wǎng)絡云盤中含有 906 部淫穢視頻，獲利僅為 28.8 元，如果簡單套用《解釋(一)》、《解釋(二)》，僅該次犯罪行為，就應認定為“情節(jié)特別嚴 重”，判處十年以上有期徒刑，明顯罪責刑不相適應。即使以被告人全部犯罪事實來看， 其販賣時間為兩個多月， 販賣的網(wǎng)絡云盤內(nèi)含有 1222 部淫穢視頻， 傳播人數(shù)20人，違法所得 9000 余元，一審判處被告人有期徒刑十年，并處罰金 一萬元， 與其罪責明顯不相適應， 量刑畸重。湖州市人民檢察院也認為， 一審判決認定事實清楚， 證據(jù)確實、充分， 定罪正確， 但相對于其犯罪行為及危害后果， 量刑確顯過重， 建議二審法院考慮上訴人販賣淫穢物品的時間、數(shù)量等具體情況， 依法判決。為此， 二審法院考慮《解釋(一)》、《解釋(二)》對如何辦理利用網(wǎng)絡云盤販賣電子信息類案件并無明確規(guī)定，采取了定罪門檻參照《解釋(一)》、 《解釋(二)》的相關(guān)規(guī)定，但在認定被告人梁某某的犯罪行為是否屬于“情節(jié)特別嚴重”時， 并未簡單套用《解釋(一)》、《解釋(二)》規(guī)定的辦法， 而是綜合考慮梁某某通過網(wǎng)絡販賣含有淫穢電子信息的網(wǎng)絡云盤的時間不長， 傳播范圍不大， 傳播對象不涉及未成年人， 其無違法犯罪前科， 二審期間， 家屬又代為退出了全部違法所得，有認罪悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，不認定為“情節(jié)特別嚴重”，對其改判有期徒刑四年，并處罰金一萬元。
本案在審理階段， 雖然《司法解釋批復》尚未公布實施， 但二審法院適用法律的內(nèi)在精神卻與《司法解釋批復》相契合， 而且亦不違背《解釋(一)》、《解釋(二)》 的相關(guān)規(guī)定，其作出的改判是適當?shù)摹?nbsp;
(撰稿：浙江省湖州市中級人民法院 趙芳 陳克娥
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）網(wǎng)絡云盤中淫穢物品的數(shù)量認定及量刑》
